Выбор права в трансграничном ликвидационном неттинге

Алексей П. Клементьев

doi:10.17323/2072-8166.2019.2.209.232

Алексей П. Клементьев Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики»

DOI: https://doi.org/10.17323/2072-8166.2019.2.209.232

Ключевые слова: ликвидационный неттинг, коллизионное право, взаимозачет, прекращение обязательств, генеральные соглашения, соглашения о неттинге, финансовые контракты

Аннотация

Предметом настоящей статьи является вопрос о выборе права, применимого к трансграничному ликвидационному неттингу. Данный механизм используется для снижения рисков по заключаемым на международных финансовых рынках сделкам с производными финансовыми инструментами, договорам репо, сделкам займа ценными бумагами и конверсионным операциям. Он осуществляется с использованием стандартных генеральных соглашений, являющихся частью типовой документации, разработанной международными ассоциациями участников финансовых рынков. Кроме того, ликвидационный неттинг при наступления событий неисполнения обязательств предусмотрен биржевыми правилами. Некоторые дефиниции ликвидационного неттинга, содержащиеся в законодательных и доктринальных источниках, позволяют сделать вывод о возможности применения к нему коллизионной нормы о зачете. Поскольку взаимозачет требований по сделкам является лишь заключительным этапом всей процедуры неттинга, то более обоснована квалификация рассматриваемого механизма в качестве договорного способа прекращения обязательств. Подобный подход позволяет определить право, применимое к ликвидационному неттингу, осуществляемому в соответствии с международной стандартной документацией, а также к биржевому ликвидационному неттингу. Однако вопрос о праве, применимом к ликвидационному неттингу на основе нестандартных соглашений, стороны которых не осуществили выбора права самостоятельно, остается неразрешенным. Норма о выборе права, применимого к ликвидационному неттингу, отсутствует в отечественном законодательстве о международном частном праве. Коллизионная проблематика, связанная с применением ликвидационного неттинга по трансграничным сделкам, поднималась в ходе подготовки международного инструментария в области неттинга в рамках УНИДРУА. Однако рекомендации в отношении применимого права не вошли в окончательную редакцию документа. Вероятно, отсутствие прогресса в выработке специальной коллизионной нормы о неттинге вызвано практическими причинами, а не теоретическими затруднениями. Традиционно внебиржевой ликвидационный неттинг осуществляется с использованием стандартной документации, содержащей положения о выборе применимого права, которые признаются всеми ведущими правопорядками.

Биография автора

Алексей П. Клементьев, Национальный исследовательский университет «Высшая школа экономики»

Аспирант кафедры международного публичного и частного права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики». Адрес: 101000, Российская Федерация, Москва, ул. Мясницкая, 20. E-mail: aklementiev@hse.ru

Литература

Benzler M. (1999) Nettingverbarungen im auserborslichen Derivativehandel. BadenBaden: Nomos, 409 S. (in German)

Böger O. (2013) Close-out Netting Provisions in Private International Law and International Insolvency Law. Uniform Law Review, vol. 18, pp. 232-261 (in English)

Böhm M. (2001) Rechtliche Aspekte grenzüberschreitender Nettingvereinbarungen. Berlin: Dunker &Humboldt, 308 S. (in German)

Choudhry M. (2010) The Repo Handbook. Oxford: Elsiever, 579 p. (in English)

Fuchs F. (2013) Close-out Netting, Collateral und systemisches Risiko: Rechtsansätze zur Minderung der Systemgefahr im außerbörslichen Derivatehandel. Tübingen: Mohr Siebeck, 437 S. (in German)

Goode R. (2011) Principles of Corporate Insolvency Law. London: Sweet and Maxwell, 1081 p. (in English)

Gregory J. (2010) Counterparty Credit Risk: The New Challenge for Global Financial Markets. Chichester: John Wiley, 448 p. (in English)

Grekov M.N. (2015) Legal Nature of Netting in Derivative Contracts. Aktual'nye problemy rossiyskogo prava, no 2, pp. 84-91 (in Russian)

Huang J. (2010) The Law and Regulation of Central Counterparties. Oxford: Bloomsbury, 225 p. (in English)

Jonson V. (2015) International Financial Law: the Case against Close-out Netting. Boston University International Law Journal, vol. 33, p. 101-125 (in English)

Johnston W., Werlen T. (2006) Set-Off Law and Practice: An International Handbook. Oxford: Oxford University Press, 497 p. (in English)

Kanashevskiy V.A. (2016) International Private Law. Moscow: Mezhdunarodnye otnosheniya, 1008 p. (in Russian)

Keiser T. (2014) Transnational Securities Law. Oxford: Oxford University Press, 352 p. (in English)

Lipovtsev V.N. (2013) Lex mercatoria on the International Financial Market. Candidate of Juridical Sciences Thesis. Moscow, 180 p. (in Russian)

Mantysaari P. (2010) The Law of Corporate Finance: General Principles and EU Law. Vol. II. Berlin-Heidelberg: Springer, 426 p.

Paech P. (2014) Close-Out Netting, Insolvency Law and Conflict-of-Laws. Journal of Corporate Law Studies, vol. 14, pp. 419-452 (in English)

Paech P. (2016) The Value of Financial Market Insolvency Safe Harbors. Oxford Journal of Legal Studies, no 4, pp. 844-883 (in English)

Selivanovskiy A.S. (2009) Off-set, mutual off-set, netting? Khozyaystvo i pravo, no 9, pp. 57-61 (in Russian)

Selivanovskiy A. S. (2009) Speculations on Russian ISDA. Khozyaystvo i pravo, no 10, pp. 67-76 (in Russian)

Wood P. (2007) Conflict of Laws and International Finance. Vol. 6. London: Sweet and Maxwell, 696 p. (in English)

Yeowart G., Parsons R. (2016) On the Law of Financial Collateral. Cheltenham: Edward Elgar, 835 p. (in English)