|
2019. №5
Тема номера: Право в современном мире
|
Право в современном мире
|
4–31
|
В статье исследован опыт внедрения и проведения оценки регулирующего воздей-ствия (ОРВ) в современной России. Вскрыты причины популярности ОРВ и причиныее внедрения в нормотворческую деятельность. Отмечено, что главными факторамистоль активного введения института ОРВ в России является низкое качество норма-тивных правовых актов и политика бережного расходования средств как федераль-ного, так и региональных бюджетов. Осуществлен критический анализ заключенийОРВ, сделанных Минэкономразвития России и региональным министерством с пози-ции выявления правовых рисков. Сделан вывод, что в современной России начинаетуже просматриваться тенденция повышения не только законодательной культуры, нои правовой культуры социума, поскольку в проведении публичных консультаций приосуществлении ОРВ принимают участие различные институты гражданского обще-ства. Исследованы понятие, виды, причины генезиса правовых рисков. Предложеноавторское понятие правовых рисков. Определена роль правового моделирования ввыявлении правовых рисков и предложено авторское понятие модели правового ре-гулирования. Изучен опыт выявления правовых рисков посредством ОРВ в ЕС и такихстранах континентальной Европы, как ФРГ, Франция и Италия. Сделан вывод, что на-метилась тенденция сближения целей проведения ОРВ, поскольку многие государ-ства континентальной Европы в национальном законодательстве закрепляют опреде-ление социальных и экологических последствий при перспективной оценке проектовнормативных правовых актов. Отмечено, что в современной России наметилась тен-денция, направленная на выявление социальных рисков при осуществлении ОРВ, од-нако к решению данной проблемы следует подходить комплексно, выявляя не толькоправовые риски, направленные на ограничение социальных прав, но и криминологические риски, что является более значимым на современном этапе развития социума.Обосновано предложение об изменении подходов к оцениванию законодательства,применяемых в России, предложено включить финансово-экономическое обоснова-ние в структуру ОРВ. Также предложено проводить ОРВ всех без исключения проектовнормативных правовых актов и государственных программ. Для цитирования: Арзамасов Ю.Г. Оценка регулирующего воздействия и риски в праве: опыт России и континентальной Европы // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2019. № 5. С. 4–31. УДК: 340 DOI: 10.17323/2072-8166.2019.5.4.31 |
|
32–53
|
Среди статей Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод (1950) фигурирует ст. 18, устанавливающая пределы ограничения конвенционных прав. Однако практика ее применения за почти полувековую историю работы Европейского суда по правам человека не составила и 1% общего объема дел, рассмотренных им. В результате отсутствует научная литература, анализирующая механизмы толкования Суда при установлении данной нормы. Между тем ст. 18 в начале XXI в. стала одной из сопровождающих самые известные дела о защите интересов высоких политиков и руководителей национальных корпораций. Более того, большинство этих процессов, закончившихся признанием Судом нарушения ст. 18, были установлены в отношении государств бывшего СССР: России, Украины, Молдовы, Грузии, Азербайджана, Латвии. В результате анализа прецедентной практики Европейского Суда выделяется ряд особенностей, присущих процессам по доказыванию ст. 18 ЕСПЧ. Среди них отмечается субсидиарное применение ее в совокупности с другими статьями Конвенции, высокий стандарт доказывания, основанный на презумпции добросовестности государства, а также особенности предмета и средств доказывания. Углубленный анализ дела «Курт против Турции» показал несовершенство механизма высокого стандарта доказывания, оставляющего заявителя один на один с национальными органами государства. С учетом требования обращения в ЕСПЧ только лишь после исчерпания средств внутригосударственной защиты в Суде складывается практика, при которой заявитель, несмотря ни на что, не сможет доказать свою правоту только потому, что у государства-нарушителя есть возможность скрыть свою «недобросовестность». Это заканчивается формальным отказом Суда рассматривать нарушение ст. 18. Особенности предмета и средств доказывания во многом предопределяют появление изучаемой статьи в делах о преследовании лидеров оппозиции, глав государственных и частных корпораций. В интерпретационной деятельности Суда обнаруживается механизм вычисления «конфликта интересов государства», сформулированный по аналогии с известным институтом уголовного права. Для цитирования: Гузий А.Е. Интерпретация Европейским судом по правам человека статьи 18 Европейской конвенции: основные проблемы и выводы // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2019. № 5. С. 32–53. УДК: 349.2 DOI: 10.17323/2072-8166.2019.5.32.53 |
|
54–79
|
В статье рассматриваются наиболее важные решения Европейского суда по правам человека (ЕСПЧ), имеющие отношение к защите трудовых прав граждан. Автором проанализированы дела, которые были рассмотрены данным органом судебной власти в течение последних лет по ст. 3, 4, 8 и 11 Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. (ЕКПЧ), в частности, о расследовании несчастных случаев на производстве, запрете принудительного труда, защите частной жизни работников и обеспечения их права на свободу выражения мнения и объединения. Исследование позволило сделать вывод, что Европейская конвенция является важным инструментом в области защиты права на уважение частной жизни сотрудника на работе. Европейский суд по правам человека разработал систему оценки действий работодателя по контролю за выполнением работников своей трудовой функции (видеозапись, просмотр электронных сообщений, прослушивание телефона) в свете ст. 8 Европейской конвенции. Эта система должна использоваться и национальными судами при рассмотрении дел, связанных с неправомерной, по мнению работника, формой контроля. Расширенное толкование понятия принудительного труда и торговли людьми, данное Европейским судом в решении по делу Chowdury and оthers v. Greece, как включающее в себя также невыплату задолженности по заработной плате, что ставит работников в уязвимое положение, также чрезвычайно важно для российской практики. Прочтение понятия «торговли людьми» как преступления, предусмотренного ст. 127.1 Уголовного Кодекса Российской Федерации, позволило бы обеспечить более эффективную защиту самым незащищенным группам населения (например, внутренним и внешним мигрантам, инвалидам). Автор подчеркивает важность выводов ЕСПЧ в решении по делу «Огневенко против России», свидетельствующих о том, что общий запрет забастовок сотрудников железной дороги, предусмотренный ст. 26 Федерального закона «О железнодорожном транспорте в Российской Федерации» от 10.01.2003 № 17-ФЗ, несовместим со стандартами в области прав человека, а именно с положениями ст. 11 Европейской конвенции. Для цитирования: Сыченко Е.В. Вклад Европейского суда по правам человека в понимание прав человека в сфере труда // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2019. № 5. С. 54–79. УДК: 349.2 DOI: 10.17323/2072-8166.2019.5.54.79 |
|
80–100
|
Статья посвящена исследованию ценностного подхода при анализе конституционно-правовых споров в практике Конституционного Суда Российской Федерации. Целью является выявление особенностей поиска баланса конституционных ценностей в конституционно-судебной практике и систематизация наиболее часто встречающихся вариантов балансирования. При анализе использованы системно-структурный, формально-юридический, сравнительно-правовой методы, методы толкования права и прогнозирования. При исследовании раскрыто представление о балансе конституционных ценностей как принципе конституционного толкования. При этом указывается, что Конституционный Суд Российской Федерации при поиске и установлении баланса конституционных ценностей играет субсидиарную роль по отношению к законодателю. Балансирование выступает одним из приемов конституционного толкования. Российская и зарубежная доктрины сходятся в представлении о балансировании как об элементе, приеме, способе принятия рационального решения конституционно-правового спора. Другой схожий элемент — склонность к теоретическому признанию равной значимости, отсутствия линейной иерархии ценностей. В качестве эмпирической базы исследования использованы итоговые решения Конституционного Суда Российской Федерации 2011–2017 годов. Установлено, что в решениях Суда наиболее часто встречаются отсылки к ценности прав и свобод человека и гражданина (ст. 2 Конституции Российской Федерации). Так как эти отсылки не всегда имеют содержательное значение для аргументации, указывается на их шаблонный характер. Практика позволяет утверждать, что конституционные ценности, будучи закрепленными в Основном законе, должны защищаться и балансироваться усилиями не только конституционного толкования, но и всех отраслей права. Поддержание баланса конституционных ценностей становится задачей всех правоприменительных субъектов и граждан. Выделены три часто встречающиеся модели балансирования: основанное на иерархическом доминировании, основанное на конституционных принципах, делегированное балансирование. Основная перспектива развития балансирования в судебной практике связывается с совершенствованием принципа состязательности в конституционном процессе. Для этого предлагается публиковать материалы конституционно-судебных дел, добавлять разделы в структуре итоговых решений. Для цитирования: Аничкин Е.С., Рудт Ю.А. Конституционное балансирование в России: право и перспективы // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2019. № 5. С. 80–100. УДК: 342 DOI: 10.17323/2072-8166.2019.5.80.100 |
|
101–120
|
Статья посвящена наиболее актуальным проблемам функционирования системы допустимых ограничений авторских прав в различных правопорядках. На основе дифференцированного анализа двух правовых традиций в контексте общих тенденций совершенствования правового регулирования могут быть сформулированы следующие выводы: в странах континентального права формирование ограничительного механизма зависит от таких факторов, как характер действия трехступенчатого теста (прямое или опосредованное), порядок применения трехступенчатого теста (кумулятивное или некумулятивное), сочетание основных оценочных критериев (субъектный состав, соответствие определенной цели, доступность произведения, добросовестность использования), наличие альтернативных инструментов. В странах «общего права» формирование ограничительного механизма зависит от наличия общего правила оценки (в рамках доктрины добросовестного использования общее правило заменяют четыре фактора оценки, в рамках доктрины добросовестного использования общее правило оценки допустимости ограничений заменяет критерий добросовестности), дополнительных статутных и нестатутных оценочных критериев (защита публичного интереса, объем и характер использования, обстоятельства и цель использования, возможность достижения цели иным образом и др.). Автор приходит к выводу, что к обстоятельствам, негативно влияющим на эффективность и адаптивность ограничительного механизма, могут быть отнесены такие факторы, как: отсутствие общего правила или возможности его прямого применения; обязательность кумулятивного применения оценочных критериев; отсутствие дополнительных критериев оценки; наличие закрытого перечня ограничений и чрезмерная конкретизация ограничений; ограничение числа целей использования и объектов авторских прав, подлежащих использованию. В статье также доказывается, что проблема чрезмерно жесткой оценки допустимости ограничений может быть решена путем толкования существующих в национальном законодательстве ограничений, а также использования дополнительных квалифицирующих критериев. Для цитирования: Балабанова Е.В. Допустимые ограничения исключительных прав на объекты авторского права в континентальной и англо-американской правовых традициях // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2019. № 5. С. 101–120. УДК: 347.78 DOI: 10.17323/2072-8166.2019.5.101.120 |
|
121–147
|
В условиях развития трансграничных частноправовых отношений в цифровом пространстве использование блокчейн-технологий может стать средством защиты прав на объекты интеллектуальной собственности. Блокчейн-реестры могут служить доказательственной базой оригинальности, новизны объекта интеллектуальной собственности, подтверждением первичного правообладания и являться, таким образом, средством защиты и использования интеллектуальных прав в нескольких странах. Блокчейн-технология может быть использована разработчиками патентуемых объектов и секретов производства посредством создания цифровой записи, подтверждающей правообладание, существование и целостность объекта или части патентной информации на определенную дату. Использование блокчейн-технологии актуально и в контексте системы охраны товарных знаков в трансграничных отношениях и может осуществляться в целях обеспечения правообладателей товарных знаков безопасными средствами доказывания первого и непрерывного использования соответствующего обозначения. Правообладатели авторских прав получают возможность создания доказательственной базы в блокчейн-реестре, подтверждающей их личные неимущественные, а также исключительные права посредством их депонирования в электронной форме и упорядочивания. Блокчейн-реестр может обеспечить и фиксацию перехода исключительных прав. В мировой практике происходят процессы гармонизации отношений, реализуемых посредством блокчейн-технологии. Использование блокчейн-технологий в трансграничных отношениях, упрощающее и ускоряющее взаимодействие субъектов порождает и коллизионно-правовой вопрос. Блокчейн-реестр может рассматриваться как саморегулируемая система, действующая на основе реестрового правопорядка, который может быть обозначен как Lex Registrum. Lex Registrum представляется формирующимся казуальным правопорядком, который может быть выбран сторонами частноправовых отношений, использующими для их реализации блокчейн-технологию. Lex Registrum не является абсолютно универсальным правопорядком. В каждом случае реализации блокчейн-технологии, потенциал которой окончательно не раскрыт, могут формироваться специальные стандарты регулирования. При этом общие коллизионные нормы, применяемые судом для отыскания компетентного правопорядка с учетом соответствующего статута отношения (напри-мер, вещный статут, интеллектуальный статут) на данном этапе развития регулирова-ния блокчейн-технологии невозможно заменить на Lex Registrum. Для цитирования: Шахназаров Б.А. Комплексная взаимосвязь блокчейн-технологии и объектов интеллектуальной собственности в трансграничных частноправовых отношениях // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2019. № 5. С. 121–147. УДК: 347 DOI: 10.17323/2072-8166.2019.5.121.147 |
|
148–166
|
Статья посвящена проблемам коллективно-договорного регулирования участия работников в управлении организациями на уровне отраслевых соглашений. В современной российской науке трудового права данная тема остается практически не изученной. Методологическую основу работы составили общенаучные и специальные методы, в том числе формально-логический, аналитический, сравнительно-правовой, исторический. К основным целям исследования относятся оценка эффективности коллективно-договорного регулирования участия работников в управлении и разработка предложений, направленных на совершенствование законодательства. Критически оценивается применяемый в трудовом законодательстве подход, при котором реализация большинства прав работников в сфере участия в управлении возможна лишь если процедуры взаимодействия социальных партнеров регламентированы соглашениями, коллективными договорами и локальными нормативными актами. При этом лишь в некоторых секторах и отраслях экономики, таких, как добывающая и обрабатывающая промышленность, транспорт, автомобилестроение, акты социального партнерства решают данную проблему. Кроме того, отсутствие согласованности между нормами трудового и гражданского законодательства также затрудняют реализацию работниками их прав на участие в управление организацией. В связи с этим предлагается внести в гражданское и трудовое законодательство необходимые изменения. В статье отмечается, что советское трудовое законодательство 1970-х–1980-х гг. (как и современное трудовое право ряда европейских стран) обязывало администрацию предприятий, организаций и учреждений принимать важнейшие локальные нормативные акты совместно с работниками. Современное российское трудовое законодательство предусматривает два способа участия работников в принятии локальных нормативных актов — посредством процедуры учета мнения представительного органа работников или путем согласования. Однако второй способ применяется лишь при прямом указании на него в коллективных договорах и соглашениях, при этом отсутствие координации между уровнями коллективно-договорного регулирования затрудняет его использование. В заключении сделан акцент на проблеме декларативности большинства прав работников в сфере участия в управлении организацией и необходимости достижения баланса государственного и договорного методов регулирования данной группы общественных отношений. Для цитирования: Казаков С.О. Регулирование участия работников в управлении организациями на уровне отраслевых соглашений // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2019. № 5. С. 148–166. УДК: 349.2 DOI: 10.17323/2072-8166.2019.5.148.166 |
|
167–198
|
Процедуру разрешения спортивных споров в Спортивном арбитражном суде в Лозанне (CAS) характеризует ряд черт, которые отличают его не только от других институтов разрешения спортивных споров, но и от международного коммерческого и международного инвестиционного арбитражей. В настоящем исследовании будут рассмотрены основные из таких признаков, а именно применение принципа презумпции невиновности в сфере спорта, использование стандартов доказывания «comfortable satisfaction» (достаточная убежденность), «beyond reasonable doubts» (без обоснованных сомнений), «balance of probabilities» (баланс вероятностей), проблему использования доказательств, недопустимых в национальной юрисдикции, в спорах о манипулировании результатами матчей. Для ответа на поставленные вопросы авторы обратились к нестандартным для коммерческого арбитража доказательствам, признаваемым CAS, к вопросу о недопустимости новых доказательств в апелляционной процедуре арбитража, необходимости заранее сформировать списки экспертов и свидетелей, тематике истребования доказательств в CAS, проблеме использования доказательств, полученных за пределами процессуальных сроков. В процессе исследования была применен набор методов юридической науки: анализ международных правовых актов, нормативных актов спортивных организаций, решений юрисдикционных органов спортивных организаций и Спортивного арбитражного суда; синтез выводов, сделанных в отношении отдельных вопросов и проблем, для формулирования отношения CAS к использованию отдельных доказательств и обозначения специфики процесса доказывания в данном арбитраже. Следует отметить, что соавторы не являются единомышленниками в во-просе применимости принципа презумпции невиновности в спорте. Сторонником ис-пользования названной презумпции выступает С.А. Юрлов, тогда как Н.Н. Кислякова и И.А. Васильев являются сторонниками классического понимания «строгой ответственности». Различие соавторов во взглядах подчеркнуто в соответствующих частяхнастоящего исследования. Выводы, являющиеся результатом исследования, позволяют по-новому взглянуть на доводы об имплементации презумпции невиновностив регулирование спортивных организаций, а также увидеть отношение спортивныхорганизаций и CAS к не всегда бесспорным с точки зрения права способам защиты спорта. Для цитирования: Васильев И.А., Кислякова Н.Н., Юрлов С.А. Особенности использования доказательств и специфика процесса доказывания в Cпортивном арбитражном суде (CAS) // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2019. № 5. C. 167–198. УДК: 349 DOI: 10.17323/2072-8166.2019.5.167.198 |
|
199–214
|
В настоящее время в вооруженных конфликтах все более значимую роль играют частные военные и охранные компании (ЧВОК). В связи с этим обоснованно возникают вопросы о законности их деятельности, а также способах правового регулирования. В ряде исследований зарубежных и российских специалистов, посвященных особенностям функционирования ЧВОК в зонах вооруженных конфликтов, отмечаются серьезные и, фактически неразрешимые проблем в области правового регулирования указанных коммерческих организаций, которые в настоящее время действуют в правовом вакууме, выходящем за рамки международного права, законов «государств-контрагентов» и «государств происхождения ЧВОК». Примером сказанного могут служить случаи, когда сотрудники ЧВОК, являясь лицами, работающими за вознаграждение, оказываются в центре международных скандалов, связанных с расстрелами мирных граждан, пытками заключенных, контрабандой оружия и иными преступлениями. Параллельно с этим нередки случаи, когда сами сотрудники ЧВОК становятся жертвами вооруженных конфликтов, в которых они принимают непосредственное участие. Указанный факт создает препятствия осуществлению социальных выплат семьям погибших, а также подтверждению самого факта участия погибшего в вооруженных конфликтах в рядах сотрудников ЧВОК. С учетом того, что в России до сих пор не решен вопрос создания законодательной базы регулирования ЧВОК, автор полагает, что в рамках работы над решением поставленной руководством страны задачи по созданию законодательной базы регулирования деятельности ЧВОК, рациональнее всего провести анализ международно-правовых инструментов, а также зарубежного опыта правового регулирования ЧВОК. Это будет способствовать решению вопроса о формировании структуры правового регулирования «частной военной силы» в нашей стране. При этом необходимо подчеркнуть, что качественное правовое обеспечение деятельности ЧВОК является проблемой как государств, на территории которых действуют частные военные компании, так и международного права в целом. В статье рассмотрена история возникновения и функционирования ЧВОК, проанализирована наработанная международным сообществом нормативная база в области правового регулирования частных военных и охранных компаний, отмечены наиболее рациональные пути регулирования деятельности ЧВОК. Для цитирования: Рыжов Н.А. О зарубежном опыте правового регулирования деятельности частных военных и охранных компаний // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2019. № 5. С. 199–214. УДК: 347 DOI: 10.17323/2072-8166.2019.5.199.214 |
|
215–236
|
Предметом данной статьи является рассмотрение на примере Канады форм и средств разграничения полномочий федерального центра и субъектов федерации в процессе управления природно-ресурсным достоянием страны. В том числе исследуется чрезвычайно важный на практике вопрос о разделе между двумя уровнями государственной власти доходов, образующихся в секторе ресурсной экономики. Изучаются разнообразные средства правового регулирования кризисно-конфликтных ситуаций, создающихся в природно-ресурсном секторе экономики Среди них: акты статутного права, приказы-в-совете (подзаконные нормативные акты), а также такой инструмент, как постановления федерально-провинциальных конференций (совещаний). Подвергнута разбору применяемая в ресурсной экономике Северной Америки система налогов и арендных платежей. Автор подробно анализирует опасности, проистекающие из возможности утраты государством экономического суверенитета, в первую очередь в сфере управления ресурсной политикой. Оценивается положительное значение соблюдения в современной обстановке конституционных норм, в том числе сформулированных еще в XIX веке, но сохраняющих тем не менее свою ценность. Подчеркивается значение деятельности государственных корпораций, нацеленных не на монополизацию рынка, но на сотрудничество с малым национальным бизнесом и создающих уместный противовес позициям и влиянию транснационального капитала. Исследование построено на общенаучных и специальных методах познания: историческом, формально-юридическом, системном и диалектическом. Автором обработаны многочисленные данные, почерпнутые из разнообразных правовых и исторических источников. На примере рассмотрения выработанного федеральным центром и провинциями Канады многообразного опыта компромиссного по форме и правового по содержанию и потому гибкого регулирования данной сферы автор делает вывод о возможности высокоэффективного управления децентрализованным и территориально протяженным федеративным государством, испытывающим к тому недостаток свободных капиталов и новой технологии. В качестве условий успешности такого управления названы: 1) верховенство права, из которого проистекает соблюдение при какой угодно конъюнктуре требований, предъявляемых правом к гражданам и в первую очередь — к институтам государственной власти, к ее должностным лицам, 2) ясно выраженная политическая воля, 3) умелый подбор кадров. Только такой способ реализации власти имеет будущее. Для цитирования: Данилов С.Ю. Управление природными ресурсами в федерации: модель Канады // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2019. № 5. С. 215–236. УДК: 342 DOI: 10.17323/2072-8166.2019.5.215.236 |
|
237–253
|
Авторы на основе не публиковавшхся ранее на русском языке материалов изучают процесс формирования гражданского права как самостоятельной отрасли права Китая, особое внимание уделяя началу ХХ в., когда правовая система страны вступила в период модернизации. Обозначенный период характеризуется отсутствием нормативно-правового материала, регулирующего имущественные и личные неимущественные общественные отношения, составляющие основу гражданского права, и активной деятельностью Верховного суда Китайской Республики. Его председатели, получившие высшее юридическое образование, посредством опоры на общие принципы права, применения правовых обычаев, толкования старого Цинского законодательства и доктринальной интерпретации проектов законов сумели создать уникальную правоприменительную практику. В рамках правовой системы, заимствующей основную часть правовых позиций и конструкций из романо-германской правовой семьи, судебная практика, не будучи формально объявленной в качестве источника права, фактически заняла в иерархии источников главенствующее положение на полтора десятка лет, до принятия в 1929–1931 гг. первого и единственного Гражданского кодекса Китая. Такая ситуация стала возможной в связи с тем, что руководство империи Цин, долгое время старавшееся держать страну в международной изоляции, в итоге было вынуждено не только открыть иностранцам города и порты, но и пойти на фактически полное заимствование правовых норм из права европейского, преимущественно немецкого, французского, бельгийского и т.д. Однако слепое копирование правовых норм не дало должного результата, а политическая борьба, развернувшаяся после упразднения монархии, и отмена прежнего законодательства создали юридический вакуум, который необходимо было заполнять судебным органам и другим правоприменителям. Это позволило Верховному суду Китая не только обеспечивать единообразие судебной практики, но и стать правотворческим органом, адаптируя сложившиеся ранее правовые нормы к потребностям современной действительности. Верховный суд обобщил и систематизировал собственные решения за первые семь лет деятельности, с 1912 по 1918 гг., опубликовав их в виде сборника тезисов. В статье подчеркивается, что ис-следования источников права Китая периода 1912–1949 гг. является одним из усло-вий приращения нового знания, понимания правовых традиций и подходов к решениюпроблем и регулированию общественных отношений, характерных для современного китайского общества. Для цитирования: Дудин П.Н., Цыреторов А.И. Становление гражданского права Китая в 1912–1929 гг. (предкодификационный период) // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2019. № 5. С. 237–253. УДК: 347 DOI: 10.17323/2072-8166.2019.5.237.253 |
|
|