Право. Журнал Высшей школы экономики, 2018 (2) http://law-journal.hse.ru ru-ru Copyright 2018 Wed, 01 Aug 2018 05:42:58 +0300 Эффективность правовой охраны объектов интеллектуальных прав: административные барьеры https://law-journal.hse.ru/2018--2/222000769.html В программных документах, направленных на трансформацию и модернизацию рос-сийской экономики в условиях стремительно развивающихся технологий, поставленазадача устранения административных барьеров для развития науки и техники, изо-бретательства, эффективности правового регулирования в сфере интеллектуальнойсобственности. В связи с этим огромное значение приобретает анализ элементовструктуры государственного управления в этой области и выявление препятствий дляее результативного функционирования. Целью исследования является определениеуровней постановки задач по устранению препятствий в развитии интеллектуальнойсобственности, анализ функций и структуры государственных органов, осуществля-ющих регулирование в рассматриваемой сфере, пробелов и противоречий в право-вом регулировании в качестве основы разработки предложений по оптимизацииусилий государства в сфере развития науки и техники, защиты интеллектуальной соб-ственности. В исследования использованы диалектический, формально-логический,функциональный и другие общенаучные методы исследования, а также специально-юридические методы, в частности, формально-юридический. Дана характеристика ад-министративным правовым барьерам, определено содержание этого понятия в узкоми широком значениях, выявлены уровни решения задач устранения барьеров (стра-тегический, программный, текущий). Определены цели и принципы государственно-го регулирования результатов интеллектуальной деятельности, выявлены недостаткигосударственного управления в данной сфере, вызванные распределением функциймежду многочисленными ведомствами с разнонаправленными интересами и задача-ми; определены категории текущих задач по устранению административных барьеров и варианты их решения. Анализ системы формулирования задач позволяет сделатьвывод, что цели и принципы государства не находят полного отражения в программныхдокументах, определяющих текущие задачи исполнительных органов; отсутствие еди-ного регулирующего центра — «мегарегулятора» в области интеллектуальных прав —снижает результативность государственного воздействия и создает препятствия раз-витию науки и техники. Определены некоторые блокирующие правовые механизмырегистрации интеллектуальных прав и их защиты. Частные и публичные сервитуты в российском и зарубежном праве https://law-journal.hse.ru/2018--2/222001151.html Развитие имущественных отношений предполагает совершенствование правовой регламентации оборота недвижимости и форм землепользования. Исторически правовое регулирование сервитутов, разрешение споров и поиск баланса интересов собственника и сервитуария, с одной стороны, и накопление, обобщение и развитие понятий о специфике и месте сервитутов в системе ограниченных вещных прав, с другой, традиционно составляли наиболее дискуссионные вопросы вещного права в аспектах развития законодательства, правоприменения и доктрины. Регулирование сервитутов как вида ограниченных вещных прав показывает особенности становления и содержания национальной системы права. Восприятие сервитутов не только частным, но и публичным правом наблюдается как в российском, так и в зарубежном праве. В российской действительности исчезновение частной собственности на землю в условиях борьбы советского права с системой и принципами частного права повлекло за собой не только забвение данной подотрасли вещного права с ее основными институтами, но и отказ от правового регулирования разделения вещей на движимые и недвижимые. Соответственно, исследования сущности и определении места сервитутов в системе права надолго утратили актуальность. Необходимость в правовой регламентации сервитутов возникла на постсоветском пространстве в условиях развития рыночных отношений. Понятие «публичный сервитут» в современном российском законодательстве появилось в Указе Президента Российской Федерации «Об основных положениях государственной программы приватизации государственных и муниципальных предприятий после 1 июля 1994 г.». После вступления в силу Гражданского и Земельного кодексов появились основания говорить о легальном разграничении частных и публичных сервитутов. Современное состояние российского законодательства, незаконченность реформы гражданского законодательства в части модернизации положений о вещном праве, накопленные правоприменительной практикой подходы к разрешению споров о применении законодательства о сервитутах актуализируют не только вопросы совершенствования законодательных положений о сервитутах, но и ставят задачи для будущих научных исследований. «Финтех» и «регтех»: границы правового регулирования https://law-journal.hse.ru/2018--2/222001260.html Статья посвящена определению правовой природы и границ правового регулирования финансовых и регулятивных технологий, в том числе созданию криптовалюты с их использованием. Научный интерес авторов связан с правоприменительной потребностью и одновременной неопределенностью использования новых для Российского государства категорий, имеющих приоритетное значение для его развития в условиях становления цифровой экономики. Цель: определить границы и цели правового регулирования финтеха и регтеха; выявить на основе научного анализа правовую сущность данных понятий, а также смежных категорий. Методы: формально-логический, сравнение, анализ, синтез, сопоставление, обобщение. Результаты: анализ ситуации с использованием и регулированием финансовых и регулятивных технологий в России, а также подходов к определению их правовой сущности; выявление рисков при применении финансовых и регулятивных технологий, формулирование предложений по их предупреждению и нивелированию; выделение этапов и основных возможных направлений правового регулирования финансовых и регулятивных технологий в Российской Федерации; анализ зарубежного опыта правового регулирования финансовых и регулятивных технологий, в том числе в сфере налогообложения; формулирование предложений о налогообложении элементов «финтеха» и «регтеха» в России. Анализ подтверждает, что государство определилось с необходимостью правового регулирования и выделило основные векторы движения в правовом поле. Национальное правовое регулирование находится на этапе зарождения; предпринимаются попытки правового оформления ключевых понятий на рынке финансовых и регулятивных технологий (цифровой финансовый актив, цифровая транзакция, цифровая запись, реестр цифровых транзакций, майнинг, криптовалюта, токен, смарт-контракт и др.). Отмечается, что ключевыми целями правового регулирования должны стать минимизация рисков для финансовой системы государства и национальной безопасности, а также пополнение доходной части бюджета за счет налогообложения оказываемых на рынке финтеха и регтеха услуг, включая налогообложение операций с криптовалютами и токенами. Феноменология преступлений, совершенных с использованием современных информационных технологий https://law-journal.hse.ru/2018--2/222001287.html Феноменология (греч.) в буквальном толковании — это учение о феноменах, т.е. наблюдаемых явлениях или событиях. В современной философии оно выступает как метод научного анализа сознания и имманентных, априорных структур человеческого существования. Данная статья — результат применения этого метода для постановки и осмысления оптимальных путей решения проблем, непосредственно связанных с деятельностью по предотвращению, выявлению, раскрытию и расследованию преступлений, совершенных с использованием современных информационных технологий. Прибегнув к некоторым обобщениям, автор предпринял попытку найти ответ на вопрос, почему на фоне научных достижений отечественной криминалистики, при обилии новых идей, концепций, технологий, методик, криминалистических алгоритмов и программ расследования прогресс в деле борьбы с преступностью остается малозаметным? Главная причина такого положения дел ему видится в том, что российская криминалистика долгое время развивалась в отрыве от ведущих зарубежных исследовательских школ. Вместе с тем такое ее состояние сохраняется и сейчас, несмотря на охватившие практически все страны мира глобальные интеграционные процессы. В качестве главного направления преодоления кризисных явлений автор позиционирует имплементацию в научные ресурсы отечественной криминалистики современных информационных технологий вообще, и для повышения эффективности борьбы с преступлениями, совершаемыми с использованием компьютерных и сетевых возможностей в частности. Борьбу с ними он считает проблемой международного масштаба, поскольку меры по предотвращению, выявлению, раскрытию и расследованию преступлений такого рода не могут быть результативными лишь на национальном уровне в силу транснационального и трансграничного характера сети «Интернет». С учетом непрекращающегося увеличения численности ее пользователей, закономерно порождающей их зависимость от информационного сообщества и уязвимость от разного рода киберпосягательств, произведен научный анализ современного состояния выявления и расследования преступлений такого рода и сформулированы рекомендации по повышению эффективности этой деятельности. Обеспечение прав и законных интересов несовершеннолетних средствами уголовного закона https://law-journal.hse.ru/2018--2/222001321.html Несовершеннолетние являются социальной группой, нуждающейся в повышенной охране, в том числе средствами уголовного закона. Особенности личности несовершеннолетних, их прав и законных интересов влияют на содержание норм Уголовного кодекса России, которые охраняют права и законные интересы несовершеннолетних потерпевших (пострадавших) от преступления и предусматривают меры воздействия на лиц, совершивших уголовно наказуемые деяния в возрасте от 14 до 18 лет. Никакие уголовно-правовые меры не могут быть применены к лицам, не достигшим возраста, с которого наступает уголовная ответственность, и лицам, нарушившим уголовно-правовой запрет в состоянии «возрастной невменяемости» согласно ч. 3 ст. 20 Уголовного кодекса. В статье рассматриваются такие особенности личности несовершеннолетних, как несформировавшаяся система ценностей, повышенная внушаемость, импульсивность, неспособность оценить ситуацию и т.п., а также характеризуются их права и законные интересы. Указывается, что уголовный закон призван не только установить повышенную ответственность за посягательства на несовершеннолетних и обеспечить защиту их прав компетентными органами, но и оградить семью несовершеннолетнего от произвольного вмешательства в ее жизнь иных лиц, включая должностных лиц органов опеки и попечительства, поскольку воспитание в семье рассматривается как важнейший самостоятельный законный интерес несовершеннолетнего. Обосновывается тезис об «уменьшенной вине» несовершеннолетнего в преступлении по сравнению с виной взрослых. Эта и другие особенности, включая повышенную способность к позитивным изменениям личности, объясняют снижение сроков наказания, расширение возможности освобождения от уголовной ответственности и от наказания и наличие других специальных норм в Уголовном кодексе. Аргументируется необходимость уточнения понятия «возрастная невменяемость», а также дальнейшего исследования и введения в действие альтернативных мер воздействия, в том числе предусмотренных иными отраслями права, на несовершеннолетнего, совершившего запрещенное уголовным законом деяние. Такие меры способны помочь избежать негативных последствий применения уголовного наказания к несовершеннолетнему, что соответствует как его интересам, так и интересам общества в целом. Модели правового регулирования городского самоуправления в России в середине XIX —начале XX вв. https://law-journal.hse.ru/2018--2/222001373.html Социально-экономическое развитие России в XIX столетии не могло не сказаться нажизни городов, выступавших основными центрами торгово-промышленного ростастраны. Отечественное городское самоуправление во второй половине XIX века не-однократно становилось объектом многочисленных государственных преобразований.Эволюция законодательства Российской империи, регулирующего общественные от-ношения в данной сфере, отражает процесс поиска государством оптимального под-хода к правовой регламентации построения и функционирования системы городскойвласти. На основе исследования данного процесса с середины XIX до начала XX векаавтор приходит к выводу о неоднократном переходе государства от одной модели пра-вового регулирования городского самоуправления к другой. При этом отмечается, чтогосударство в условиях сохранения самодержавной монархии никогда не отказывалосьполностью от применения общеимперского закона к городским поселениям. На основесравнительно-правового метода автор устанавливает принципиальные отличия в при-менении подходов государства к правовому регулированию городского самоуправле-ния в России и Великобритании. В Соединенном Королевстве, в отличие от Российскойимперии, имел место опыт регулирования соответствующей сферы только на основелокальных законов. Кроме того, автор приходит к выводу о принципиальной разницев применении смешанной модели правовой регламентации городского самоуправле-ния, при которой действуют как общегосударственный акт, так и партикулярные зако-ны. В результате обобщения отечественного и английского опыта отмечается, что всегосударственные преобразования в данной сфере применительно к Российской импе-рии были инициированы чаще всего сверху, самим государством. В Великобританииже фактором реформ в этом направлении становилась инициатива городских союзов,исходившая снизу. Кроме того, в исследовании предпринята попытка выделить различ-ные модели правового регулирования городского самоуправления, которые были акту-альны на данном историческом этапе. Каждая из этих моделей была на разных отрезкахсоответствующего периода присуща либо только России, либо только Великобритании. Признание практики в качестве правовой нормы (opinio juris) при формировании международного обычая https://law-journal.hse.ru/2018--2/222001435.html Одним из самых важных вопросов в праве международных обычаев является признание всеобщей практики в качестве правовой нормы (opinio juris). Отсутствие единого мнения по данному вопросу на международном уровне и общей позиции в науке приводит к низкой эффективности правового регулирования межгосударственных отношений. В научных трудах нередко используются не основанные на объективных реальностях подходы. Статья содержит отдельные важные теоретические положения и предложения по решению этой проблемы. Так, наличие opinio juris является неотъемлемым субъективным элементом обычной нормы международного права, как и практика, отвечающая необходимым требованиям обычного нормообразования. Субъектами признания могут быть государства и иные субъекты международного права, участвующие в международном нормообразовании. Такие действия могут проявляться в действиях государственных органов и их должностных лиц, которые в соответствии с международным правом и (или) законодательством государств могут выступать от их имени. Opinio juris со стороны государств, как правило, осуществляется в ходе становления всеобщей практики. Признание должно осуществляться правовыми способами и быть легитимным согласно законодательству государства, его международным обязательствам. К основных формам признания наряду с молчаливым согласием можно относить: одностороннее заявление главы государства (правительства), другого уполномоченного государством должностного лица, руководителя международной межправительственной организации, иного субъекта международного права; включение правила поведения в внутригосударственный нормативный правовой акт; включение правила поведения в международный договор или иной основанный на нем юридически обязательный международный нормативный правовой акт, принятый его участниками, если рассматривать эти документы как акты одностороннего признания; при определенных условиях — судебное решение в государстве. Основным условием общепризнанности нормы международного права является ее признание большинством государств (значение которого установлено и формально закреплено мировым сообществом), интересы которых в наибольшей мере затрагиваются применением этой нормы. Это требует правовой формализации и даже кодификации качественных и количественных критериев и соответствующих им показателей формирования обычной нормы международного права. Устранению разногласий в позициях субъектов международного права, выработке единого подхода к вопросу будет способствовать разра-ботка и принятие универсальной конвенции о праве международных обычаев Европейский опыт продвижения гуманитарных ценностей для развития евразийской интеграции: будущие ориентиры https://law-journal.hse.ru/2018--2/222001497.html Статья посвящена анализу теоретических вопросов развития и продвижения евразийской интеграции на основе гуманистических ценностей, сформированных под эгидой Совета Европы и Европейского союза. В центре исследования — опыт функционирования Комиссии Совета Европы за демократию через право (Венецианской комиссии) с точки зрения теоретического и международно-правового анализа ее деятельности в области толкования права в целях реализации продвижения европейских гуманистических ценностей. Целью является анализ правовых подходов, сформированных в рамках Совета Европы и Европейского союза в сфере продвижения гуманистических ценностей, и возможности его использования с учетом необходимой адаптации для развития интеграции в рамках Евразийского экономического союза. При подготовке статьи использованы: диалектический, философский, формально-логический, системно-структурный, исторический, формально-юридический и сравнительно-правовой методы, методы толкования права, экспертного оценивания, правового моделирования и прогнозирования. При применении указанных общих методов научного познания использованы такие приемы исследования, как структурирование, описание, контент-анализ, синтез результатов работы. Делаются выводы о необходимости поступательного развития права Евразийского экономического союза не только как исключительно экономического интеграционного объединения, но и с добавлением в компетенцию Союза через международно-правовые каналы новых важнейших сфер международно-правового сотрудничества государств-членов. Анализ правового регулирования в Европейском союзе, а также Совете Европы позволяет сделать вывод, что в сферу международно-правового регулирования Евразийского экономического союза в будущем могут быть включены вопросы защиты прав человека, расширения сотрудничества ор-ганов правосудия, разработки совместной антикоррупционной политики на основаниимеждународного документа, регламентации взаимодействия членов Евразийскогоэкономического союза в предупреждении и ликвидации чрезвычайных ситуаций при-родного и техногенного характера на основе специального международного договора,создания единой экологической и природоохранной политики. Система принципов в уголовном процессе Швейцарии https://law-journal.hse.ru/2018--2/222001546.html Принципы уголовного процесса представляют собой фундаментальные начала, отражающие его построение, структуру, сущность, движение дела по стадиям, систему уголовно-процессуальных функций и мер принуждения. В 2007 году в Швейцарии был принят исторически первый, единый Уголовно-процессуальный кодекс, который заменил 26 ранее действовавших кантональных уголовно-процессуальных кодекса. Работа над ним велась более 30 лет; его разработкой занимались как теоретики, так и практики, а также иностранные эксперты. В новом УПК Швейцарии отражены самые современные подходы ко многим институтам уголовного судопроизводства, в том числе к его основополагающим принципам, исследованию которых посвящена настоящая статья. Показано, что среди них имеются такие, которых российский УПК не выделяет: добросовестность, принцип обвинения, независимость органов уголовного судопроизводства, запрет повторного уголовного преследования и др. Вместе с тем в УПК Швейцарии не закреплены некоторые принципы, предусмотренные в российском уголовном процессе: неприкосновенность личности, охрана прав и свобод человека и гражданина, неприкосновенность жилища, тайна переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных отправлений, состязательность, обеспечение права на защиту, право на обжалование процессуальных действий и решений. Автор анализирует закрепленные в УПК Швейцарии принципы законности, публичности, уважения человеческого достоинства и принцип справедливости, запрет злоупотребления правом, принцип независимости, требование ускорения, принцип обвинения, презумпцию невиновности, свободную оценку доказательств. Проанализированные принципы подтверждают ярко выраженный континентальный характер швейцарского уголовного судопроизводства. Многие из них обусловлены следственной максимой (необходимостью установления объективной истины), определяющей важнейшие функции суда, прокуратуры, полиции. Автор показывает, какие именно актуальные подходы и правовые принципы, нашедшие отражение в рассматриваемом кодексе, могут быть использованы российским законодателем при дальнейшем реформировании Уголовно-процессуального кодекса, а также при разработке концепции развития отечественного уголовного судопроизводства. Новеллы в международном частном праве Аргентины https://law-journal.hse.ru/2018--2/222001753.html Аргентина является одной из самых развитых стран латиноамериканского региона, что стимулирует законодателя уделять большое внимание совершенствованию национального регулирования трансграничных отношений. Международное частное право Аргентины было впервые кодифицировано в ГК (1869), но развивалось в основном по линии «международного измерения», а «национальное измерение» имело «остаточный» характер и не отражало адекватно современных тенденций в регулировании международных частных отношений. В 2015 году в Аргентине вступил в силу новый Гражданский и Коммерческий кодекс, Титул IV «Положения международного частного права» которого содержит масштабное и подробное регулирование вопросов международного частного права и международного гражданского процесса. Законодатель выбрал путь внутриотраслевой комплексной кодификации МЧП/МГП — в акт общей кодификации гражданского права в качестве отдельного раздела включены правила выбора применимого права и юрисдикционные нормы. В сравнении с ранее действовавшим регулированием МЧП Аргентины подверглось существенной модернизации, прежде всего под влиянием европейских подходов — Закона о МЧП Швейцарии и регламентов ЕС о юрисдикции, применимом праве и исполнении иностранных решений. В статье анализируются наиболее существенные новеллы, затрагивающие институты Общей части МЧП: установление содержания иностранного права, квалификация правовых понятий, обратная отсылка, гибкие коллизионные привязки, автономия воли сторон, техника dépeçage и адаптация коллизионных норм. Сделан вывод, что в целом новое МЧП Аргентины производит положительное впечатление. С другой стороны, в регламентации общих вопросов МЧП можно отметить ряд серьезных недостатков, в частности: институт renvoi сформулирован очень широко и неопределенно; отсутствует специальная норма о предшествующих, предварительных и побочных коллизионных вопросах; институт квалификации правовых понятий законодательно не урегулирован. Недочеты являются издержками внутриотраслевого способа кодификации МЧП, и их можно было избежать, если бы Аргентина пошла по пути комплексной автономной ко-дификации МЧП/МГП. Развитие правовой системы Кыргызской Республики на современном этапе https://law-journal.hse.ru/2018--2/222001813.html В статье рассмотрены основные направления реформирования правовой системы Кыргызской Республики на современном этапе в контексте дуализма права. Изучены основные отрасли частного и публичного права, в большей степени подвергающиеся реформированию. Применена методология концептуального анализа реформирования правовой системы Кыргызской Республики. К базовым направлениям реформирования публичного права отнесена реформа уголовного и административного законодательства. Проанализированы новеллы уголовного, уголовно-процессуального, гражданского, гражданско-процессуального и административно-процессуального законодательства. Основными направлениями реформирования уголовного законодательства являются гуманизация правосудия, отход от репрессивных мер уголовно-правового воздействия, разгрузка пенитенциарной системы, а также разработка и внедрение новых механизмов воздействия на осужденных в целях их ресоциализации. Теоретико-правовой анализ внедрения трехзвенной системы “преступление, уголовный проступок, наказание” позволил проанализировать векторы развития уголовного законодательства. В 2017 году были приняты новая редакция Уголовного кодекса Кыргызской Республики, Кодекс Кыргызской Республики о проступках и Кодекс Кыргызской Республики о нарушениях, вступающие в действие с 1 января 2019 года. Новеллой уголовного законодательства является внедрение институтов уголовного проступка и пробационного надзора. Проанализирован международный опыт применения уголовного проступка в странах англосаксонской и романо-германской правовых систем. В целях гуманизации уголовного законодательства впервые был принят Кодекс Кыргызской Республики о проступках, содержащий 122 уголовных проступка, среди них — преступления небольшой тяжести разной степени общественной опасности и некоторые административные правонарушения. В рамках правовой реформы в Кыргызской Республике впервые приняты Административно-процессуальный кодекс и Закон “О медиации”. Развитие медиации как альтернативного способа решения споров является значительным шагом в развитии гражданского общества и формирования демократического правового государства. Реформирование правовой системыКыргызской Республики должно начинаться с подготовки концептуальной основы ееразвития, позволяющей определить единый вектор ее развития. Развитие понятийного аппарата конституционного права https://law-journal.hse.ru/2018--2/222001887.html В статье поднимается проблема изменения парадигмы конституционного права России в связи с переходом в конце XX века к новому этапу ее конституционного развития. Перестройка конституционного правопонимания связана с преодолением правовых, политических и идеологических проблем. Исследование предполагает использование рациональной методологии для уточнения традиционных гуманитарных понятий конституционного права на основе естественного правопонимания. Доктрина верховенства конституции исследуется с точки зрения предопределенности ее правового содержания по отношению к позитивному праву — результату деятельности органов государственной власти. Обсуждая мифологические построения установления правопорядка в традиционных сообществах, содержащиеся в Ветхом Завете, автор предлагает конструкцию формирования общественных отношений регуляторами, имеющими естественное происхождение. Выделяя традиционную и религиозную основы содержания регуляторов общественных отношений, характерных для догосударственных моноэтнических сообществ, автор, исходя из понятия «конституционная культура», выявляет их «конституционность». Обращение к истокам права позволяет получить уточненное представление о категориях конституционного права и обосновать их естественно-правовое, основанное на рациональном моделировании, происхождение. В рамках естественного правопонимания построена модель конституционного регулирования общественных отношений, базирующаяся на системе конституционных принципов. Анализ решений органов конституционной юстиции позволил определить механизм регулирования общественных отношений принципами конституционного регулирования, отличный от механизма нормативного регулирования. Приведено понятие Права Конституции как естественно-правовой формы конституционного регулирования. Его использование приводит к пониманию правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации как «гибких доктрин», создание которых корректирует и предопределяет конституционное развитие государства. Судебное разрешение органом конституционного нормоконтроля дихотомии — «конституционный режим»/«законодательный режим» с помощью конституционного регулирования позволяет выделить в деятельности Конституционного Суда правотворческую характеристику и тем самым уточнить его место и роль в системе взаимодействия человека, общества и государства. Развитие избирательных систем: исторический контекст https://law-journal.hse.ru/2018--2/222001941.html Рецензия на кн.: Любарев А. Е. Избирательные системы: российский и мировой опыт. М.: Либеральная миссия, 2017. 632 с.