Право. Журнал Высшей школы экономики, 2018 (3) http://law-journal.hse.ru ru-ru Copyright 2018 Mon, 29 Oct 2018 15:35:39 +0300 О проблеме конкретизации права в условиях цифровизации общественной практики https://law-journal.hse.ru/2018--3/226956443.html В статье анализируется феномен конкретизации права в условиях цифровизации. Напримере проблемы противодействия терроризму с использованием информационно-телекоммуникационных сетей показано значение конкретизации в современных условиях. Автор рассматривает конкретизацию в качестве инструмента совершенствова-ния правового регулирования в условиях цифровизации. Обращено внимание на то,что потребность в конкретизации правовых норм в современных условиях обусловленаих специализацией, предполагающей учет технологических особенностей цифровиза-ции, а уровень и характер теоретического осмысления данного феномена отстает отсуществующих потребностей юридической практики, процессов обновления правовойматерии. В статье указывается, что проблема конкретизации права применительно ксфере цифровизации сетей и технологий, связанная с противодействием террориз-му в должной мере не изучена ни на теоретическом, ни на практическом уровне, хотяпереход на электронное управление технологическими процессами в производстве,по мнению российских и зарубежных экспертов, являются предпосылкой для осущест-вления террористических актов с использованием информационно-телекоммуникационных сетей. При этом значительная часть интернет-сервисов в настоящее времявзаимозависима, поскольку «облачные» технологии допускают наличие распределен-ных между различными юрисдикциями вычислительных мощностей, т.е. современныйинтернет-сервис составляет архитектурно распределенную по нескольким юрисдик-циям систему правовых отношений, в рамках которых пользователи такого интернет-сервиса относятся к различным юрисдикциям. В качестве перспективного инструмента конкретизации рассматривается нормативное программирование. Отмечается, чтоконкретизация призвана придавать праву максимальную определенность в процессеправоприменительной деятельности на основе использования методологии концепции «минимума контактов» и риск-ориентированного подхода, а также мониторингазаконодательства с применением искусственного интеллекта. Нормативность и фактичность в защите религиозных свобод https://law-journal.hse.ru/2018--3/226956779.html В работе рассматривается философско-правовая проблематика соотношения фактичности и нормативности в регулировании религиозных свобод в российском правопорядке. Изучается разрыв между нормативным содержанием и смыслом соответствующих норм Конституции и законодательства и их применением в судебной и правоприменительной практике, в ракурсе соотношения фактичности и нормативности. Перенесенные из западных правопорядков либеральные нормы оказались плохо подходящими к символическому пространству постсоветской России, которое все более ориентируется на идентичность и где религия выступает в качестве идентифицирующего признака национального единства и часто используется как один из основных элементов государственной идеологии. В связи с этим конституционные и законодательные нормы о свободе совести наполняются на практике содержанием, противоречащим их очевидному смыслу. Из-за отсутствия культуры толерантности в российском обществе многие нетрадиционные религиозные исповедания и практики рассматриваются в качестве социально неприемлемых и по этой причине в обществе создается социальный настрой, который ориентирует общественное мнение против этих нетрадиционных религий. Формально подчиненные только букве закона, судьи и правоприменители фактически оказываются под воздействием множества факторов, среди которых можно назвать разного рода программные заявления и декларации руководителей государства и представителей органов власти и давление со стороны общественного мнения. Это приводит к тому, что вероучения «традиционных» религий постепенно фактически стали частью российского правопорядка, что особенно отчетливо проявляется в недавних законодательных поправках о защите чувств верующих и в практике применения антиэкстремистского законодательства. С философско-правовой точки зрения ситуация демонстрирует неоднозначность взаимосвязи нормативных правоположений о свободе совести и фактических рамок их применения в российском правопорядке. Пример этой неоднозначности соотношения фактичности и нормативности применительно к защите религиозных свобод дает основания для предположения об актуальности изучения взаимодействия различных форм фактичности и нормативности также и в других сферах правового регулирования. Общие принципы фикха как отражение юридических особенностей исламского права https://law-journal.hse.ru/2018--3/226957032.html В российском правоведении преобладает оценка исламского права как синонима шариата, который представляет собой совокупность предписаний Корана и Сунны, означающей образ жизни Пророка Мухаммеда, зафиксированный в хадисах (преданиях) его сподвижников. Сводимое к шариату исламское право рассматривается в качестве комплекса различных социальных норм, в котором юридические правила принципиально не отделены от религиозных предписаний. Однако углубленный анализ позволяет заключить, что на основе нормативной части шариата сформировалось исламское право как юридическое явление. Ключевую роль в этом сыграл фикх. Под ним исламская мысль понимает как науку о шариатских правилах внешнего поведения людей, так и сами указанные нормы. Среди этих предписаний имеются отвечающие юридическим критериям и поэтому являются нормами исламского права в научном значении. Фикх не ограничился выработкой отдельных частных правил правовой направленности, а сформулировал развернутую систему принципов, которые и являются основным аргументом в пользу существования исламского права как юридического явления в собственном смысле. Современная исламская мысль предлагает различные классификации общих принципов фикха. Наиболее удачным в правовом отношении является выделение нескольких тематических групп таких предписаний, стержнем которых выступают ключевые самостоятельные принципы. Большинство из них в концентрированном виде выражает юридическую природу исламского права. Их появление — заметный вклад фикха-доктрины в его развитие и одновременно в мировую правовую культуру. Данные принципы по их содержанию являются правовыми и не имеют непосредственно религиозного характера. Они предопределяют юридическую природу исламского права, которое может быть названо таковым не потому, что в нем воплощается божественное откровение, а на основании данных принципов. Именно принципы фикха открывают перед исламским правом возможность взаимодействовать с иными правовыми культурами на основе общности многих их юридических характеристик. The Idea of Constitutional Identity in the Modern Constitutional Thought https://law-journal.hse.ru/2018--3/226957224.html The constitutional identity is the originality, individuality and uniqueness of the given constitutional system, which includes not just the originally existing features, providing the given system with a quality of uniqueness, but also the features of larger systems, which are borrowed by the constitutional system and with which the latter starts to identify itself. Because of it, the constitutional identity should be perceived not as a feature, initially belonging to a given social system, but a feature, which is formed and transformed as the result of social interactions. At the same time, all the newly formed peculiarities, including the ones are borrowed from other systems, also become features, defining originality and individuality of the given system. Hence, while borrowing constitutional-legal peculiarities of international and supranational institutions or of any other state, it should be taken into account that mechanical import or not accepting and artificially preserving the mechanically imported features will not in any way contribute to finding a balance between peculiarities of a concrete constitutional system and features borrowed from the mentioned systems. This, in its turn, will lead to the complete distortion of the idea of constitutional identity. At the contemporary stage of development of constitutional law doctrine it is preferable to discuss the notions of “state identity” and “constitutional identity” not as a correlation of correspondingly the whole and the part, but from the viewpoint of different levels, though in some cases they can have points of coincidence. The reason is that within the framework of the mentioned doctrine notions “Constitution”, “Constitutional stability” should per se be perceived not just from the aspect of the written text of the Constitution, but from the viewpoint of constitutional values and their implementation in real social development. Charity in Russia: from Alms to “Tax For the Poor” and Back https://law-journal.hse.ru/2018--3/226957704.html Social spending is the first-largest spending of the Russian Federation consolidated budgetbut it still remains insufficient. Such spending was not planned at all in the state list onehundred years ago, and all social insurance was carried out as part of charitable activities.The article presents the evolution of charitable activities from alms to current “humanitarianspending” and shows the prospects and tendencies for its further development. The articlecovers the history of the origin and concept contents of “state charity”, “public charity”,“social security”, “social protection” and “state social insurance” in Russia. It touchesupon the issue of “monetization” of social benefits in Russia in 2004 that have generateda good deal of excitement. In the article, charitable activity is being considered for the firsttime through the prism of budget expenditures as one of the aspects of public economy.It describes the history of changes in public policy relative to assistance to the poor in theRussian Empire from the 16th century, in the Soviet period till the present time. In addition,the author made assumptions about the prospects of social spending, which is associatedwith the implementation of such modern ideas at the international and national level, as theconcept of human capital development and unconditional basic income. The sources ofsecurity of the most complicated system of state and public charity, which was formed in theRussian Empire by the beginning of the 20th century, have been analyzed for the first time.The article examined the idea of the “tax for the poor” that has appeared at the end of the19th century due to the activity of Konstantin Grot’s committee, which is not only a means toensure expenditures for state charity, but also a logical stage in the consistent developmentof charitable activities that was interrupted after the Russian Revolution. In addition, it coversthe ratio of the “tax for the poor” and modern insurance contributions and the transformationof the purpose of the “tax for the poor”. Законодательное закрепление количественных параметров стоимостных критериев преступлений в сфере экономической деятельности: закономерности и методика подсчета https://law-journal.hse.ru/2018--3/226958321.html Отсутствие единой концепции уголовной политики в сфере экономической деятельности, несомненно, отразилось на построении конструкций составов преступлений гл. 22 УК РФ, часть которых имеет изъяны в регламентации их последствий и масштабов противоправной деятельности, выражаемые через категории крупного и особо крупного ущерба, дохода и размера. В статье приводятся результаты исследования вопросов криминализации преступлений в сфере экономической деятельности по признакам крупного ущерба, дохода и размера, закономерностей развития количественных параметров стоимостных критериев указанных категорий деяний. Анализ альтернативных методов подсчета данных стоимостных критериев позволил выделить три основных подхода: 1) ориентирование на базовые показатели минимального уровня дохода населения; 2) подсчет исходя из размера крупного ущерба хищений; 3) определение размера ущерба из средних величин исходя из судебной и следственной практики. Существуют и иные подходы к определению количественных параметров крупного и особо крупного ущерба, дохода и размера применительно к уголовно-правовым нормам в сфере экономической деятельности. Они представляют собой отдельные методики подсчета, не объединенные и не подчиненные какой-либо единой концепции, реализация которой позволила бы усовершенствовать подсчет количественных параметров стоимостных критериев. Ввиду отсутствия методики расчета таких показателей спорным остается вопрос об обоснованности выбора законодателем количественных параметров в качестве критериев оценки крупного и особо крупного ущерба (дохода,размера), определяющих как «порог» уголовной ответственности, так и ее дифферен-циацию. В качестве наиболее справедливого и обоснованного подхода к определениюстоимостных критериев данных составов авторы предлагают рассматривать экономи-ческую соразмерность количественных параметров крупного и особо крупного ущер-ба, дохода и размера преступной деятельности в сфере экономики каждой группыпреступлений в зависимости от вида охраняемой сферы общественных отношений(непосредственного объекта преступления) и основных экономических показателейдеятельности хозяйствующих субъектов — товарооборота, доходности, ценообразо-вания или финансово-экономического состояния. Правовая защита граждан от безработицы в условиях информационных технологических новаций в сфере труда и занятости https://law-journal.hse.ru/2018--3/226959632.html В статье рассматриваются проблемы социальной защиты граждан от безработицы в условиях глобализации и информационных технологических новаций, вызвавших изменения в сфере труда и занятости и повлекших за собой развитие новых нетипичных форм занятости населения. Предмет исследования составляют нормативные правовые акты, регулирующие отношения в сфере занятости и защиты от безработицы, а также международные нормы и взгляды ученых на проблемы, возникающие в данной области. Целью исследования является изучение влияния происходящих в сфере труда изменений на ныне действующие системы защиты граждан от безработицы и определение оптимальных путей их совершенствования. В России рынок труда характеризуется преобладанием стандартной формы занятости, предполагающей выполнение работы по найму в режиме полного рабочего времени на основе бессрочного трудового договора на стационарном рабочем месте. Вместе с тем все большее распространение получают такие нетипичные формы занятости, как работа на условиях неполного рабочего времени, на основании срочных трудовых договоров и договоров аутсорсинга. В последнее время стали широко применяться такие принципиально новые формы занятости, как работа на интернет-платформах, работа «по вызову» или в «облаке». Однако далеко не все нетипичные формы занятости получили должное правовое регулирование в законодательстве Российской Федерации, что не позволяет обеспечить необходимую правовую защиту занятых в них работников. На это обращено внимание в международных актах. Изучение и анализ опыта зарубежных стран, использующих подобные формы занятости, позволило сделать вывод о возможности применить их в России. В статье сформулированы предложения о совершенствовании системы со-циальной защиты граждан от безработицы, в том числе направленные на сокращениепериода поиска работы, упрощение процедуры признания граждан безработными,увеличение размера пособия по безработице, что должно найти отражение в законо-дательстве о занятости населения Российской Федерации. Евразийский экономический союз и некоторые вопросы правопреемства международных организаций https://law-journal.hse.ru/2018--3/226959240.html Стремление бывших союзных республик СССР к интеграции выразилось в создании в течение прошедших 30 лет нескольких интеграционных объединений — Экономического союза, Зоны свободной торговли, Таможенного союза, ЕврАзЭС и, наконец, Евразийского экономического союза (ЕАЭС). В составе органов этих объединений всегда были советы глав государств и глав правительств, а в качестве органа, действующего не от имени государств-участников, а самого объединения, как правило, предусматривалось создание комиссии, имеющей право принимать обязательные для государств-участников решения. Анализ показывает, что правопреемство в этих интеграционных объединениях осуществляется по тем же закономерностям, что и в других международных организациях. Единого нормативного акта, определяющего порядок правопреемства в международных организациях, не существует, однако уже выявились некоторые закономерности. Правопреемство осуществляется государствами-участниками, а не самими организациями; в основе правопреемства лежит не территория как при правопреемстве государств, а передача функций международной организации-предшественника международной организации-преемнику. Интеграционные объединения, создававшиеся на постсоветском пространстве, обладают разной идентичностью, не продолжают правосубъектности друг друга, а являются отдельными субъектами международного права и осуществляют правопреемство в отношении своих функций. Особенно интересен вопрос о правопреемстве Комиссии Таможенного союза. Комиссия как субъект права прекратила существование в 2014 году с созданием Евразийской экономической комиссии. В связи с данным органом интеграции правопреемство осуществляется в отношении трех элементов: Комиссии, ее функций и ее решений. Комиссия упразднена, ее функции унаследованы Евразийской экономической комиссией, а решения имплементированы в положения национального законодательства государств-членов, постановлений и решений органов Таможенного союза и Евразийского экономического союза. Решения Комиссии Таможенного союза продолжают действуют постольку, поскольку не противоречат Договору о ЕАЭС. Общая нормативно-правовая база ЕАЭС не совпадает с нормативно-правовой базой, которая существовала в Таможенном союзе, и в случае противоречия должна быть изменена, поскольку изменены основополагающие нормы существующего ныне правопорядка. Общеправовая презумпция jura novit curia и отраслевая презумпция jura aliena novit curia международного гражданского процесса https://law-journal.hse.ru/2018--3/226960078.html В статье исследуется древнеримская максима jura novit curia, буквальный перевод которой в юридической литературе звучит как «суд знает право». Содержательные аспекты данного тезиса включают в себя не только факт известности права суду, но и самостоятельность поиска права для правильной оценки фактических обстоятельств и применение права судом. Автор формулирует вывод, что знание судом права (jura novit curia) может быть отнесено к общеправовой презумпции, которая связана с характеристикой правоприменительной деятельности государственных органов. При этом, принимая во внимание определенную взаимосвязь презумпций и принципов права, автор обосновывает в качестве корреспондирующего презумпции jura novit curia общеправовой принцип — принцип законности. Во второй части статьи автор подвергает критике апеллирование ряда ученых к презумпции jura novit curia при обосновании позиции об исключении правовых знаний из объема специальных. По мнению автора, степень вероятности презумпции jura novit curia могла бы быть более высокой при закрепленной в законе возможности суда получить правовые консультации относительно оценки содержания, толкования и допустимого применения ряда норм для более полного и всестороннего рассмотрения дела. В третьей части статьи исследуется сложившийся подход в доктрине о нераспространении jura novit curia на иностранные законы, негативные последствия которого могут выразиться в необоснованном ограничении применения иностранного права. Принимая во внимание, что содержание презумпции jura novit curia также включает в себя возможность выбора судом правовых норм вне зависимости от обращения к ним самими сторонами, автором сделан вывод об отнесении конструкции jura aliena novit curia («суд знает иностранное право») к отраслевой презумпции международного гражданского процесса, которая так же, как и общеправовая презумпция jura novit curia коррелирует с содержанием принципа законности, в рамках которого установление содержания иностранного права осуществляется судомex officio («по должности»). Alternative Dispute Resolution https://law-journal.hse.ru/2018--3/226960321.html Alternative dispute resolution (ADR) becomes a synonym for different techniques as alternative to the long and costly court procedure. Alternative dispute resolution became popular in the middle of 1990’s. At first, it was seen as a tool for the reduction of court’s backlogs. With the diminishing role of national chambers of commerce — as promoters of arbitrage courts — also the arbitrage became less and less popular among small and medium size enterprises. These processes were even more radical in ex-Socialist/Communist countries with no small and medium enterprises developed1. So, the new millennium with the developed IT infrastructure has brought out also new ideas about the society development. The Alternative dispute resolution is now presented as a procedure that is faster and cheaper than the court procedure. To avoid the negative sides of arbitrage more elements of court procedure were introduced (like role of experts, provisional measures…). To make Alternative dispute resolution more popular it was promoted as a procedure in which the parties can choose their own judge, produce their own law and even sell the risk of the possible decision. But the latest judgement of EU court in investment arbitrage2 could be the end of such approach. The main question is whether the arbitrage could be still an effective method of dispute resolution also for small and medium size enterprises. For the adequate answer the analysis of historical development of ADR should be seen. Through the historical development the essence of ADR could be explained. Submission is divided in three parts. Introduction presents the historical developments and logic behind ADR. Second part deals with goals and interests in ADR. Understanding the goals and interests helps in understanding the nature of disputes. The last part presents cases in which ADR could be still effectively used. The solutions presented is a synthesis of first and second part findings. Проблема конфликта налоговой квалификации и ее решениена основе Модельной налоговой конвенции ООН https://law-journal.hse.ru/2018--3/226960659.html Трансграничная экономическая активность субъектов налогового права, ставшая возможной в эру глобализации, несмотря на свое в целом позитивное влияние на экономику как развивающихся, так и развитых стран, способствовала возникновению новых вызовов в отрасли международного налогового права. В связи с этим дилемма двойного неналогообложения, зиждущаяся на факте негативного конфликта налоговой квалификации, стала одной из главных проблем современного налогового права на международном уровне. Борьба против подобного рода незаконных налоговых льгот ведется странами как на локальном уровне, посредством введения пунктуальных норм, регулирующих данные случаи, так и на универсальном уровне при посредничестве таких организаций, как Организация экономического сотрудничества и развития и Организация Объединенных Наций. Основными инструментами данной борьбы на субнациональном уровне являются соглашения об избежании двойного налогообложения. Несмотря на количественное превосходство заключенных под эгидой Модельной налоговой конвенции ОЭСР подобного рода соглашений, немалое значение для развивающихся стран имеет также аналогичная Модельная конвенция, разработанная ООН. В статье рассматриваются теоретические и практические аспекты конфликта налоговой квалификации, равно как и методика борьбы против указанного налогового феномена в Модельной налоговой конвенции ООН в отношении развивающихся стран. Исследование нацелено на анализ норм, направленных на пресечение конфликта налоговой квалификации. Для детального ознакомления с особенностями вышеупомянутой Конвенции в статье произведен краткий исторический экскурс развития Модельной налоговой конвенции ООН, равно как основных методов регулирования проблемы двойного налогообложения. В целях более детального изучения защитных механизмов против конфликта квалификации проведен сравнительный анализ предыдущих и нынешних положений Конвенции, касающихся данного налогового феномена. В заключительной части статьи, исходя из перспектив развивающихся стран, дана правовая оценка нынешних положений Конвенции в отношении затрагиваемых вопросов.