|
2021. №4
|
Правовая мысль: история и современность
|
4–24
|
В исследовании локальных нормативно-правовых актов сложность составляет определение их отраслевой принадлежности. В зависимости от тематики конкретного исследования локальные акты могут рассматриваться как источники норм административного, гражданского, трудового, корпоративного права, что предопределяет различные интерпретации соответствующего понятия. Проблема осложняется тем, что преемственность в изучении локальных актов возможна лишь в очень ограниченных пределах, так как не только понятие, но и сама сущность данного явления в советский период значительно отличалась от современной. При этом как полное отторжение, так и некритическое воспроизведение старых теоретических конструкций порождают различные и довольно спорные подходы к понятию локальных актов. В статье исследуются современные трактовки понятия «локальный нормативно-правовой акт» с целью выявить границы использования данного термина и круг явлений, ими охватываемых. Анализ возможных интерпретаций данного понятия с позиций различных концепций правопонимания (социологической, естественно-правовой, позитивистской) позволяет сделать вывод о том, что правовая природа локальных нормативно-правовых актов может с необходимой долей убедительности быть обоснована в рамках любой из существующих концепций. Помимо концептуальных представлений о праве, специфика возможных подходов к понятию локальных актов может быть обусловлена особенностями той отрасли права, с позиции которой проводится исследование (трудовое, гражданское, административное, муниципальное право). Применяя формально-юридический и логический методы, автор анализирует каждый из существующих отраслевых подходов, доказывая, что на сегодняшний день комплексное исследование системы локальных нормативно-правовых актов представляется возможным только с позиции общей теории права. Именно общетеоретический подход, в отличие от отраслевого, позволяет охватить все разновидности локальных актов, выявляя признаки, объединяющие различные их категории. Обосновывается использование термина «локальные нормативно-правовые акты» как родового, охватывающего в качестве своей разновидности акты корпоративные, но при этом образующего непересекающиеся множества с понятием «муниципальные нормативно-правовые акты». Для цитирования: Давыдова М.Л. Локальные нормативно-правовые акты: терминологические дискуссии // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2021. № 4. С. 4–24. DOI: 10.17323/2072-8166.2021.4.4.24 |
Российское право: состояние, перспективы, комментарии
|
25–48
|
Предметом исследования выступает фактически сформировавшийся в российском обществе негласный общественный договор между работником и работодателем. Целью работы является рассмотрение предпосылок к формированию общественного контракта в сфере наемного труда, выявление его содержания и основных элементов, изучение его фактологических проявлений, составление его характеристик как общественного феномена, анализ его социально-экономических последствий, разработка средств противодействия негативным аспектам общественного договора. Методология исследования предполагает привлечение межотраслевого аппарата на границе социологии и юриспруденции. Работа проведена в русле социологии права и являет собой разработку социологической школы трудового права и, шире, антропологии трудового права. Следствием существенного социологического акцента стала специфика используемых в статье материалов публицистического и социологического характера. Существование договора фиксируется государственными органами, организациями, исследованиями специалистов. Автором сделан итоговый вывод, что содержание общественного договора характеризуется встречными неформальными обязательствами сторон: работодатель предоставляет работу и выплачивает заработную плату, преступая нормы трудового права в своих экономических интересах, работник выполняет работу, подчиняется воле работодателя и мирится с нарушениями законодательства о труде, отказываясь от защиты трудовых прав. Выполнение обязательств работником вынужденно в силу причин психологического, информационного, государственно-административного, социального, экономического свойства. Соглашение разрывается только при радикальном нарушении интересов работника — при длительной невыплате заработной платы, незаконном увольнении. Закономерность не носит абсолютного характера, но достаточно масштабна, чтобы представать в качестве национального явления. Следствием действия указанного соглашения выступает прекаризация трудовых отношений в России, исключение миллионов трудящихся из сферы действия норм трудового права, подрыв функциональности норм отрасли, дестабилизация и дегуманизация социальной жизни, эрозия правосознания, причинение вреда экономике. Средствами противодействия общественному договору об отказе работника от защиты трудовых прав предлагаются активное правовое воспитание и реорганизация системы органов защиты трудовых прав. Для цитирования: Демидов Н.В. Общественный договор в системе трудовых отношений современной России // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2021. № 4. С. 25–48. DOI: 10.17323/2072-8166.2021.4.25.48 |
|
49–79
|
В статье исследуются проблемы формирования правового статуса самозанятого гражданина. Внимание сосредоточено на промежуточных итогах реформ 2016–2017 гг., в результате которых в гражданском и налоговом законодательстве была закреплена возможность легальной деятельности физических лиц без их регистрации в качестве индивидуальных предпринимателей. Анализируются разрозненные нормативные положения и положения ненормативных актов государственных органов, касающиеся деятельности самозанятых граждан; складывающаяся судебная практика; выявляемые деятелями юридического сообщества пробелы и противоречия, образовавшиеся в результате принятия новых правил. Поднимаются актуальные вопросы соотношения нововведений налогового и гражданского законодательства с действующими нормами, регулирующими трудовые отношения, отношения, связанные с защитой прав потребителей, с оказанием государственной поддержки хозяйствующих субъектов. Указывается на необходимость разработки базового легального определения самозанятых граждан, пригодного для использования во всех отраслях законодательства, регулирующих их деятельность. Проводится сравнение статуса самозанятого лица со статусом собственника, использующего имущество на законном основании, работника, индивидуального предпринимателя. Предлагается подходить к решению вопроса об участии самозанятых лиц в гражданских правоотношениях наравне с предпринимателями в зависимости от содержания и условий их деятельности, учитывая фактическое выделение в налоговом законодательстве различных категорий самозанятых. Предлагается критически осмыслить ситуации, в которых те или иные юридические последствия ставятся в зависимость от наличия статуса индивидуального предпринимателя, и отграничить их от тех, в которых важен только предпринимательский характер осуществляемой деятельности. Также авторами рассмотрены возможности переквалификации отношений с участием самозанятых лиц из гражданско-правовых в трудовые и потенциальные последствия такой переквалификации. Констатируются тенденция к построению системы регулирования деятельности самозанятых граждан преимущественно в части стимулов и льгот и отсутствие на данный момент целостного правового режима из-за неурегулированности в различных отраслях их обязанностей и ответственности. Для цитирования: Жукова Ю.Д., Подмаркова А.С. Самозанятые граждане: правовая квалификация деятельности и перспективы формирования специального режима // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2021. № 4. С 49–79. DOI: 10.17323/2072- 8166.2021.4.49.79 |
|
80–101
|
В статье исследуется институт наследования по праву представления, который применяется при наследовании по закону. Анализ указанного института проведен на примере права России и Франции. Проанализирована история развития института наследования по праву представления в наследственном праве России и Франции с начала XIX века по настоящее время; исследована его правовая природа; рассмотрены последние изменения гражданского законодательства обоих государств, касающиеся указанного института. Выявлено, что термин «право представления», применяемый в действующем законодательстве России и Франции, носит условный характер, так как не отражает общей теории, подразумеваемой под этим названием, согласно которой образ умершего представляемого переносится на живого представляющего. Анализ норм гражданских кодексов России и Франции показывает, что правопреемства между представляемым и представляющим не возникает: наследующие по праву представления осуществляют собственные права, а не права представляемого наследника. В действительности под правом представления в законодательстве России и Франции следует понимать поколенный порядок призвания к наследованию по закону нисходящими более отдаленной степени родства по отношению к наследодателю, которые вступают на освободившееся место наследника более близкой степени родства и делят поровну ту долю, которая причиталась бы их отцу или матери. Исследование изменений, произошедших во Французском гражданском кодексе, позволяет сделать вывод, что некоторые тенденции развития института наследования по праву представления в наследственном праве Франции могут быть восприняты российским законодателем. Так, следует разрешить наследование по праву представления, если представляемый наследник является недостойным, так как личность представляемого лица не должна влиять на права представляющего наследника; необходимо предоставить возможность наследнику осуществить направленный отказ от наследства в пользу потенциального наследника по праву представления, который не призван к наследованию по праву представления; требуется уточнение положений Гражданского кодекса Российской Федерации и Французского гражданского кодекса о коммориентах. Для цитирования: Ростовцева Н.В. Наследование по праву представления в России и во Франции: сравнительное исследование // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2021. Т.13. №4. С. 80–101. DOI: 10.17323/2072-8166.2021.4.80.101 |
|
102–123
|
Предметом исследования являются нормы гражданского законодательства, регулирующие приобретение вещного права и его защиту. В статье аргументируется идея допустимости применения вещных исков для защиты правового ожидания лица наравне с субъективным правом и законным интересом. Методами исследования стали: сравнительно-правовой, анализ судебной практики и систематизация. В системе вещных исков правовые ожидания защищают иск о приобретении вещного права. Этот иск применим, когда лицо совершило все необходимые и достаточные действия для приобретения права, но в силу предписания законодательства требуется судебное установление вещного права. Поэтому допустимо выделить такую разновидность правового ожидания, как вещно-правовое ожидание. Вещно-правовые ожидания имеют следующие отличительные черты. Во-первых, вещно-правовое ожидание направлено на приобретение вещного права. Во-вторых, вещно-правовое ожидание направлено на такое приобретение, которое осуществляется только через судебное установление всей необходимой совокупности юридических фактов. В-третьих, вещно-правовое ожидание вносит правовую определенность через решение вопроса о завершенности процесса приобретения вещного права. Конструкция правового ожидания разработана на уровне судебной доктрины, поскольку применяется судами в ситуации отсутствия нормы закона о защите правового ожидания. Эта доктрина основана на принципах права — правовой определенности и добросовестности. Соотношение законного интереса и правового ожидания проявляется в том, что они направлены на создание нового субъективного права. Правовое ожидание — это более конкретное правовое явление, чем законный интерес, который более абстрактен. В рамках применения вещных исков законный интерес служит юридическим основанием предъявления иска о прекращении вещного права. На основании сравнительно-правового исследования можно утверждать, что вещно-правовое ожидание известно праву стран континентальной Европы и стран общего права, например, немецкий Anwartschaftsrecht, категории общего права «future interest», «doctrine of acceleration» и «remainder». Для цитирования: Подшивалов Т.П. Вещно-правовые ожидания как основание применения вещных исков // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2021. № 4. С. 102– 123. DOI: 10.17323/2072-8166.2021.4.102.123 |
|
124–151
|
После реформы арбитражного процессуального законодательства в 2016 году досудебный претензионный порядок стал процедурой, объективно необходимой по большинству споров, рассматриваемых арбитражными судами. За пять лет в судебной практике накопилось значительное количество правоприменительных подходов, но вместе с тем и противоречий, проблем, спорных правовых позиций. Из-за того, что предъявление досудебной претензии является первым шагом к получению судебной защиты, практические проблемы прохождения претензионного порядка требуют самого тщательного внимания. Верховный Суд Российской Федерации проводит большую аналитическую работу в данной сфере и уже дважды проводил масштабные обобщения проблем досудебного урегулирования споров. Однако многие вопросы не только остаются нерешенными, но и создают ситуацию правовой неопределенности для потенциальных истцов и ответчиков. Любопытно, что вопросы, кажущиеся с первого взгляда сугубо практическими, испытывают на прочность и теоретические основы арбитражного процесса. Не получили должного освещения проблемы соотношения досудебного претензионного порядка и порядка предъявления встречного иска; досудебного претензионного порядка и приказного производства; целей и общего смысла досудебной претензии; разграничения обязательных и необязательных случаев направления досудебной претензии. Наконец, внимания требует и вопрос о месте досудебного претензионного порядка в системе российского права. Настоящее исследование анализирует практику применения положений арбитражного процессуального законодательства о претензионном порядке за последние пять лет (после реформы 2016 г.). Статья открывается общетеоретическим осмыслением института досудебной претензии, после чего переходит к практическим вопросам. Предметом анализа стали как правовые позиции судебных органов по конкретным делам, так и материалы совещаний, научно-консультативных советов и других форм обсуждений процессуальных вопросов на базе арбитражных судов. Общее заключение автора сводится к пониманию досудебного порядка урегулирования споров как комплексного материально-правового и процессуального института, находящего импульсы к развитию преимущественно благодаря судебной практике. Для цитирования: Фокин Е.А. Досудебное урегулирование споров в арбитражном процессе: эволюция и противоречия подходов судебной практики // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2021. Т. 14. № 4. С. 124–151. DOI: 10.17323/2072- 8166.2021.4.124.151 |
|
152–176
|
Использование в правовых документах ссылок на частные технологические решения, реализующие тот или иной процесс, имеет риски оставить без оценки широкий спектр противоправных деяний в цифровой среде. Такой подход рискует описывать только существующие на определенный момент технологии и последствия их неправомерного применения, что, наблюдая динамику современного технологического развития, не выглядит предусмотрительным. Все это требует пересмотра терминологии Уголовного кодекса с целью адекватного парирования угроз в сфере компьютерной информации. В статье дается критический анализ необходимости специальных средств защиты и необходимости полномочий при квалификации действий, посягающих на компьютерную информацию. Факт наличия или отсутствия специальных средств защиты не всегда является существенным при определении преступности деяния. Возможно предоставление доступа к информации в результате технологических особенностей средств передачи информации или по ошибке. В статье анализируются также способы совершения компьютерных преступлений. Указывается, что вредоносное воздействие на информацию не всегда является следствием именно несанкционированного доступа. В частности, охарактеризованы случаи таких видов вредоносного воздействия на информацию как отказ в обслуживании; передача ложной информации; атака посредника; веб-инжект; физическое воздействие. Наибольшая критика анализируемых преступлений связана с формулированием законодателем таких последствий, как уничтожение, блокирование, модификация либо копирование информации. В результате предложено авторское толкование ключевых понятий признаков составов преступлений, предусмотренных гл. 28 УК РФ. В качестве вывода констатируется, что преступления в отношении информации должны квалифицироваться как компьютерные вне зависимости от способа воздействия. Рассматривать последствия следует с точки зрения влияния на информационную систему в целом. При квалификации компьютерных преступлений не следует использовать в качестве конститутивных признаки, имеющие узко технологическую специфику. Перечень последствий может быть открытым, а их перечисление должно иметь лишь ориентирующий характер. Для цитирования: Грачева Ю.В., Маликов С.В., Чучаев А.И. Преступления в сфере компьютерной информации: критический взгляд // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2021. № 4. С. 152-176. DOI: 10.17323/2072-8166.2021.4.152.176 |
Право в современном мире
|
177–204
|
Настоящая статья содержит анализ (через призму практики Суда ЕАЭС) установленных в Договоре о Евразийском экономическом союзе общих принципов и правил конкуренции. Авторы рассматривают осуществляемые в рамках ЕАЭС виды политики, раскрывают разницу между общими принципами и правилами конкуренции и подчеркивают практическое значение вывода Суда о прямом действии и непосредственном применении общих правил конкуренции, открывшее дорогу широкому использованию права ЕАЭС на национальном уровне. Значительная часть статьи посвящена ставшим предметом судебного рассмотрения вопросам соотношения права конкуренции ЕАЭС и антимонопольного законодательства государств-членов, а также разграничению компетенции между Евразийской экономической комиссией и антимонопольными органами государств-членов. По мнению авторов, в то время как положения Договора направлены на исключение случаев, при которых расследование будет проводиться национальными антимонопольными органами и Комиссией одновременно, новизна антимонопольного регулирования и трудность применения критериев трансграничности обусловили необходимость предусмотреть ситуацию, при которой параллельные расследования не будут прекращены и увенчаются принятием решений обоими органами. Решением данной проблемы стало закрепление принципа ne bis in idem в консультативном заключении Суда от 18.06.2019. В аспекте разграничения компетенции между наднациональным и национальными уровнями правового регулирования заслуживает внимание позиция Суда, посвященная пресечению запрещенной координации экономической деятельности, сформулированная в его консультативном заключении от 17.12.2018. Комиссия обладает полномочиями пресекать координации экономической деятельности, когда такая деятельность способна оказать воздействие на конкуренцию на трансграничном рынке. В аспекте исследования вопросов материального права авторы уделяют особое внимание позиции Суда, посвященной праву государств-членов устанавливать в национальном законодательстве дополнительные критерии допустимости «вертикальных» соглашений, установленной в консультативном заключении от 4.04.2017. С учетом воздействия, которое оказало на становление права конкуренции ЕАЭС право Европейского союза, при исследовании консультативных заключений Суда ЕАЭС авторы проводят сравнительный анализ его практики с практикой Суда ЕС, подчеркивая основные моменты сходства и различия между ними. Для цитирования: Дьяченко Е.Б., Энтин К.В. Роль консультативных заключений Суда ЕАЭС в развитии права конкуренции Евразийского экономического союза // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2021. № 4. С. 177–204. DOI: 10.17323/2072- 8166.2021.4.177.204 |
|
205–229
|
Институт экономической зависимости — один из традиционных институтов предпринимательского законодательства и законодательства о конкуренции. Несмотря на то, что он отсутствует в законодательстве ЕС, его развитие и применение наблюдается на уровне ряда национальных европейских юрисдикций. Этот институт через запрет злоупотребления им призван решать критически важную сегодня проблему: пресечение злоупотребления положением экономически зависимой или слабой стороны, достижение баланса в отношениях с недоминирующим хозяйствующим субъектом. Сквозной анализ, проведенный автором, охватывает как нормы национального европейского законодательства, так и наиболее существенные судебные дела. Изучение национального законодательства отдельных европейских юрисдикций позволяет выделить основные характеристики института, к которым относятся в том числе отсутствие альтернативы и дисбаланс в предпринимательских отношениях и как следствие — несамостоятельность зависимого участника рыночных отношений. Сравнивая институт экономической зависимости и проблемы идентификации злоупотребления ею с родственным ему институтом доминирующего положения, автор выявляет схожие и различные характеристики. К схожим автор относит такие характеристики, как элементы власти, влияния на контрагентов, возможность определять их поведение на рынке, отсутствие у них альтернативы. К отличающимся характеристикам относятся, по мнению автора, количественные характеристики, присущие доминирующему положению, а также степень влияния и содержание власти. Злоупотребление зависимостью и доминирующим положением также имеет схожие и отличные черты, особенно это относится к так называемым «договорным» случаям злоупотреблений. Однако сфера применения запрета злоупотребления доминирующим положением и запрета злоупотребления экономической зависимостью принципиально отличаются. Отдельно необходимо отметить, что злоупотреблением экономической зависимостью могут быть признаны те договорные модели, которые традиционное законодательство о конкуренции сочло бы допустимыми. Автор приходит к выводу, что категория экономической зависимости, хотя ее правоприменителем зачастую является антимонопольный орган, образует самостоятельную категорию экономического права с растущей популярностью и функциональностью, а также с широкой сферой применения. Для цитирования: Борзило Е.Ю. Концепция экономической зависимости в регулировании предпринимательской деятельности // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2021. № 4. С.205–229. DOI: 10.17323/2072-8166.2021.4.205.229 |
|
230–258
|
В статье дается оценка современного российско-американского сотрудничества в сфере уголовного судопроизводства по вопросам выдачи лиц для уголовного преследования. Исследуются факторы, негативно влияющие на его состояние. Показано, что одним их последствий ухудшения отношений между странами стал фактический отказ США от взаимодействия с Россией по вопросам выдачи и перенос акцентов на использование в отношении российских граждан механизмов обеспечения их нахождения на территории США, оправдываемых применением доктрины Кер-Фрисби (Ker-Frisbie Doctrine). Проводится анализ правового регулирования и источников права США о выдаче; особое внимание уделяется применению международных договоров как правовой основы международного сотрудничества США по вопросам выдачи. Устанавливается различие в правовом статусе и применении двусторонних международных договоров США о выдаче, а также многосторонних международных договоров о выдаче и о борьбе с отдельными видами преступлений с участием США. Сделан вывод, что положительное решение вопроса о выдаче с территории США лиц для их уголовного преследования возможно только при наличии двустороннего договора о выдаче с запрашивающим государством. Исследованы особенности и значение судебных прецедентов в качестве источников правового регулирования выдачи в США. Изучены и приведены особенности отражения в прецедентной практике вопросов, которые разрешаются при рассмотрении запросов о выдаче, показаны особенности уголовного судопроизводства США в этой сфере. Исследовано правовое регулирование принципа взаимности в международном сотрудничестве США по вопросам выдачи. Показана невозможность его реализации при взаимодействии США и России. Даны рекомендации об обязательности учета полисистемного характера правового регулирования выдачи в российско-американском сотрудничестве. Указана необходимость заключения двустороннего российско-американского договора о выдаче. Аргументирована целесообразность применения Конвенции о взаимной выдаче преступников 1887 года, поскольку ни Россия, ни США после ее вступления в силу не осуществляли действий, направленных на прекращение этого международного договора или выход из него. Для цитирования: Волеводз А.Г. Международное сотрудничество России и США в сфере выдачи лиц для уголовного преследования: проблемы и перспективы // Право. Журнал Высшей школы экономики. 2021. Т. 13. № 4. С. 230–258. DOI: 10.17323/2072- 8166.2021.4.230.258 |
|
|