|
2014. №1
|
Правовая мысль: история и современность
|
4–16
|
Ричард А. Познер - судья Седьмого апелляционного окружного суда США, профессор Школы права Чикагского университета. Адрес: 60637, США, Чикаго, 1111, 60-я Ист Стрит, к. 611, E-mail: rposner@law.uchicago.edu. Рост национального экономического процветания требует, по крайней мере, скромной правовой инфраструктуры, сосредоточенной на защите собственности и договора. Серьезная правовая реформа, имеющая целью создать таковую инфраструктуру, может заключаться в принятии системы относительно точных правовых норм вместо большого количества открытых стандартов или солидных инвестиций в модернизацию национальной судебной власти. Может возникнуть эффективный цикл, в котором первоначально скромные расходы на правовую реформу увеличивают темп экономического роста, в свою очередь производя ресурсы. Все это позволит провести более значимые правовые реформы в будущем. Правовая реформа — это важная часть процесса модернизации бедных стран, но акцент при проведении такой реформы должен быть сделан на создании материально и процессуально эффективных правил договорного права и прав собственности, а не на создании первоклассной судебной власти или обширной системы гражданских свобод. Это всего лишь общее предписание, а надлежащая юридическая структура для отдельной страны будет зависеть от массы соображений. Фундаментальный компромисс нужно искать между вложением довольно скромных инвестиций в разработку оптимальных норм и вложением реально больших инвестиций в судебную власть. Чем дороже обходится создание высококачественной независимой судебной власти, тем выгоднее сосредоточить усилия при проведении правовой реформы на принятии норм, эффективных по существу и по процедуре. Если административная инфраструктура достаточно слаба, даже хорошие нормы могут быть просто проигнорированы. Экономический прогресс возможен и с небольшими правовыми изменениями, или даже без них, но может быть задушен чрезмерными инвестициями в проекты публичного сектора, включая правовую реформу. Небольшие расходы на правовую реформу могут увеличить темп экономического роста, который в свою очередь приведет к появлению дополнительных ресурсов для проведения более честолюбивых правовых реформ позже. |
|
17–19
|
Дорохин Виктор Саркисович - соискатель юридического факультета Санкт-Петербургского государственного университета. Адрес: 199026, Российская Федерация, г. Санкт-Петербург, 22-я линия В.О., д. 7. E-mail: v-dorohin@ya.ru. В настоящей работе автор изучает биографию и основные вехи интеллектуального пути американского правоведа, судьи, одного из основателей такого направления современной юриспруденции, как экономический анализ права, Ричарда А. Познера. В данной статье, которая является вводной к публикации перевода статьи Познера «Создание правовой основы для экономического развития», автор прежде всего останавливается на вкладе этого американского правоведа в современные дискуссии о соотношении экономики и правоведения в объяснении человеческого поведения. Автор подчеркивает, что заслугой Познера явилось применение экономической теории к пониманию поведения субъектов права и регулированию деятельности различных общественных структур и институтов, в том числе антимонопольной политики, рынка коммунальных и телекоммуникационных услуг, а также вопросов гражданско-правовой ответственности, договорного и процессуального права. Р. Познер разработал и обосновал теорию, что общее право лучше всего объясняется через стремление судей максимизировать экономическую эффективность при разрешении судебных дел, а также распространил применение экономического анализа права на новые для такого анализа вопросы семейных отношений, расовой дискриминации, неприкосновенности частной жизни, судебной практики. Применительно к экономическому анализу права Познер выделяет две основные предпосылки. Во-первых, люди, даже принимая «нерыночные» решения, например выбирая скорость вождения автомобиля, проявляют рациональность и максимизируют свою выгоду от того или иного решения, учитывая связанные с таким выбором издержки. Во-вторых, нормы права устанавливают своего рода цены того или иного решения человека. Изменение цен, таким образом, влияет на «количество» деятельности, которое индивид будет готов осуществить. Автор выражает уверенность в том, что изучение идей Познера является важной задачей отечественной юриспруденции. |
|
20–42
|
Муромцев Геннадий Илларионович - профессор кафедры теории и истории государства и права Российского университета дружбы народов, доктор юридических наук. Адрес: 117197, Российская Федерация, г. Москва, ул. Миклухо-Маклая, д. 6. E-mail: kafedra-teoria@yandex.ru.
В статье рассматриваются причины неоднозначного истолкования понятия «конституционализм» в отечественной правовой литературе. Автор разделяет их на предварительные и текущие. К первым он относит отсутствие в стране демократических конституционных традиций, а также неизученность проблемы отечественного конституционализма ко времени распада СССР. Вторую группу составляют методологические аспекты проблемы: лингвистический, или языковой, и культурно- исторический. Одной из существенных причин отсутствия единства мнений в понимании конституционализма является, по мнению автора, многозначность понятия конституции, лежащего в его основе. С другой стороны, конституционализм нередко отождествляют с «правильной» организацией государственной власти, по-разному понимая критерии этой «правильности». Организация власти, предполагающая ее соответствие некоему высшему праву (идее), должна, по мнению автора, рассматриваться как способ ее легитимации. В статье признается некорректным использование понятия «конституционализм» для определения моделей власти, существовавших за много веков и даже тысячелетий до его становления. Вместе с тем история английского конституционализма подтверждает возможность включения в его структуру отдельных феодальных институтов, изменивших свою предметную направленность, а подчас и форму. В статье выделяются пять периодов эволюции конституционализма. Лишь в первый из них (до 1917 г.) социокультурные различия между странами, в которых сформировался конституционализм, не выходят за рамки европейской политической и правовой культуры. С образованием советской России формируется конституционализм иного исторического типа, противостоявший всем его предшествующим моделям вплоть до распада СССР. После Второй мировой войны (в третий период) принимается ряд международно-правовых актов о правах человека, именуемых в доктрине Международным биллем о правах человека. Они импле- ментируются во многих странах в национальные правопорядки; создаются универсальные и региональные международные механизмы обеспечения и защиты прав человека. Конституционализм выходит за национальные рамки, становясь национально-международной конструкцией. Четвертый период связан с провозглашением в Азии и Африке независимости бывших колоний и полуколоний. Сохранение в них пережиточных добуржуазных отношений объективно сужает сферу действия конституционализма. Пятый период начинается с распадом СССР и характеризуется несоответствием закрепленных в конституциях демократических принципов и институтов социокультурным условиям государств на постсоветском пространстве. |
|
43–56
|
Русинова Вера Николаевна - доцент, заместитель заведующего кафедрой международного права факультета права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики», кандидат юридических наук, LL.M (Геттинген). Адрес: 101000, Российская Федерация, г. Москва, ул. Мясницкая, д. 20. E-mail: vrusinova@hse.ru. Соотношение международного гуманитарного права и международного права прав человека — двух отраслей международного публичного права, применимых в вооруженных конфликтах, — описывается тремя основными теориями: конкурентной, комплементарной и интеграционной. Главным тезисом конкурентной теории является невозможность одновременного применения обеих отраслей в силу того, что международное гуманитарное право в целом как lex specialisдолжно исключать применимость норм международного права прав человека. Комплементарная теория основывается на том, что нормы обеих отраслей частично пересекаются и взаимодополняют друг друга. Представители интеграционной теории признают возможность полного или частичного объединения норм двух отраслей. При этом речь идет об интеграции норм, а не о возможности объединения отраслей под тем или иным общим наименованием. Для того чтобы разобраться, кто прав в споре об объеме действующей в вооруженных конфликтах международно-правовой базы, автор обращается к различным источникам международного права. Международные договоры по правам человека, с одной стороны, и договоры по международному гуманитарному праву — с другой, не только не содержат положений, которые исключали бы совместное применение норм обеих отраслей, но и имплицитно или эксплицитно указывают на существование такой возможности. Применение принципа lex specialis derogat legi generaliна уровне целых отраслей международного права некорректно и не позволяет вывести неприменимость норм международного права прав человека в вооруженных конфликтах. Комитет по правам человека ООН, Европейский суд по правам человека, Межамериканский суд по правам человека и Африканская комиссия по правам человека и народов в своих решениях признали взаимодополняемость норм международного права прав человека и международного гуманитарного права. Возможность интеграции норм обеих отраслей, во-первых, следует из способности норм международного гуманитарного права выступать в качестве предела для ограничения государствами прав человека в вооруженных конфликтах и, во-вторых, из специфики природы международного нормотворчества: международные обычаи, будучи основным источником международного права, формируются вне рамок искусственного и во многом схоластичного деления на отрасли международного права. Таким образом, анализ международных договоров, международных обычаев и практики международных судебных и квазисудебных органов позволяет сделать вывод о несостоятельности конкурентной теории, взаимодополняемости норм обеих отраслей и наличии потенциала для их интеграции. |
|
57–69
|
Салыгин Евгений Николаевич - доцент кафедры теории права и сравнительного правоведения, декан факультета права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики», заслуженный юрист Российской Федерации, кандидат юридических наук. Адрес: 101000, Российская Федерация, г. Москва, ул. Мясницкая, д. 20. E-mail: esalygin@hse.ru. Правовая система — понятие, которое в наибольшей степени выражает многогранность права: его внутреннее строение (образующие право элементы, выступающие, в свою очередь, как сложные системы), внутрисистемные связи, взаимодействие права с иными частями социума. Правовая система является объектом исследования как юриспруденции, так и социологии права. В каждой из этих наук сформировались свои подходы в рассмотрении данного феномена. Они, как правило, не пересекаются. Каждая наука идет своим путем, не обращаясь к наследию смежной дисциплины. Социолого-правовые доктрины, по мнению автора, могут существенно раздвинуть познавательные границы традиционного для юристов позитивистского подхода к праву, открыть важные в настоящее время исследовательские перспективы. На основе анализа взглядов Т. Парсонса, Д. Блэка, Н. Лумана, П. Бурдье в статье раскрывается методология социологического изучения правовой системы, выделяются ее достоинства и недостатки. Социологи значительную роль в функционировании правовой системы отводят профессиональному юридическому сообществу. Фокус их внимания сосредоточен на объективно возникающих противоречиях во взаимоотношениях между юридическим полем (правовой системой, нормативной системой и т.п.) и политикой. Взгляды социологов проецируются на современные реалии российской правовой системы. В качестве главной ее проблемы выделяется отсутствие баланса между правом и политикой: правящая элита навязывает обществу выгодную для нее структуру правовой системы, вмешивается в правовую коммуникацию, включая правоприменительную деятельность судов и правоохранительных органов. Основное внимание юристов должно быть направлено на обеспечение их относительной самостоятельности, на расширение автономности юридического поля и правовых коммуникаций, увеличения их веса в принятии важнейших правовых актов. Только в этом случае можно говорить о создании предпосылок для решения проблем, стоящих перед правовой системой российского общества. В статье освещаются также современные эмпирические исследования в праве, проводимые социологами, их побудительные причины, результаты, перспективы, возможности включения в них юристов. |
Российское право: состояние, перспективы, комментарии
|
70–79
|
Вишневский Герман Александрович - заместитель руководителя Управления по судебной работе ОАО «Евразийский», член Совета директоров ОАО «ПО Водоканал», аспирант кафедры судебной власти и организации правосудия факультета права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики». Адрес: 101000, Российская Федерация, г. Москва, ул. Мясницкая, д. 20. E-mail: vishnevskiy_g@mail.ru. В статье рассматриваются проблемы, связанные с обеспечением принципа верховенства права при пересмотре судебных актов, вступивших в законную силу, в связи с определением (изменением) высшим судом практики применения норм действующего законодательства. Процессуальный механизм преодоления законной силы судебных актов в связи с появлением позиции высшего суда критически оценивается автором статьи в силу его несогласованности с принципом верховенства права, неотъемлемой составляющей которого является принцип правовой определенности, требующий соблюдения принципа res judicata. Из принципа res judicataвытекает свойство неопровержимости окончательного судебного акта, т.е. такого акта, в отношении которого утрачена или исчерпана возможность обжалования в обычном порядке. Свойство неопровержимости судебного акта предполагает запрет на пересмотр окончательного судебного акта по ординарным основаниям; необходимость его пересмотра в строго определенные сроки и в строго установленных процедурах исключительно при наличии судебных ошибок, повлиявших на исход дела. Между тем анализируемый автором механизм пересмотра судебных актов предполагает отмену окончательных судебных актов по такому ординарному основанию, как нарушение последовательности в воззрениях на содержание прескриптивных текстов. Отмена судебных актов в процедуре их пересмотра по новым обстоятельствам в соответствии с правовой позицией высшего суда по своей правовой природе идентична отмене судебных актов по основанию, предусмотренному п. 1 ч. 1 ст. 304 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и п. 3 ст. 391.9 Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (нарушение судами (арбитражными судами) единообразия в толковании и применении норм права). На основе анализа прецедентной практики Европейского суда по правам человека, признающего отмену судебных актов, вступивших в законную силу, в том числе в процедуре по пересмотру судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам, по мотивам их несоответствия толкованию норм права высшими судами недопустимым отступлением от принципа правовой определенности и вторжением, в том числе, в право частной собственности, а также норм действующего российского процессуального законодательства, регулирующих возобновление производства по делу в связи с появлением позиции высшего суда, в их интерпретации правоприменительной практикой, автор приходит к выводу о том, что отмена окончательных судебных актов, вынесенных по делам, вытекающим из гражданских правоотношений, в связи с появлением позиции высшего суда противоречит принципу верховенства права. По делам, вытекающим из публичных правоотношений, отмена вступивших в законную силу судебных актов в связи с появлением позиции высшего суда допускается лишь в случае, если этим улучшается положение граждан и их объединений, спорящих с государством. Верховенство права означает связанность государственно-властных субъектов в своей деятельности правами человека, их высшую ценность в обществе и государстве. Верховенство права не есть формальная законность, оно подразумевает первичность прав человека по отношению к законам и деятельности государственно-властных субъектов в целом и обеспечение властными субъектами формального равенства, выражаясь в том, что права человека есть ценности, обусловливающие содержание деятельности властных субъектов и ее результатов. |
|
80–92
|
Петухова Екатерина Петровна - аспирант, научный ассистент кафедры конституционного и муниципального права факультета права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики». Адрес: 101000, Российская Федерация, г. Москва, ул. Мясницкая, д. 20. E-mail: katerinp@yandex.ru. В статье говорится о необходимости формализации понятия «национальное достояние» в связи с его широким использованием представительными органами, исполнительными органами государственной власти и правоприменителями. В представленной работе изложены подходы к определению категории «национальное достояние», анализируется происхождение слов «достояние» и «национальный», рассмотрены синонимы национального достояния и используемые в федеральном законодательстве модификации национального достояния (например, публичное достояние многонационального народа России или компоненты национального достояния). Несмотря на отсутствие слова «достояние» в Конституции Российской Федерации, оно активно используется Федеральным Собранием Российской Федерации и представительными органами государственной власти субъектов Российской Федерации. В статье представлены модели понимания категории «национальное достояние»: «общие вещи для всех», советская модель и широко распространенное декларативное использование термина. Дано сравнение «национального достояния» со схожими терминами и правовыми категориями, такими как «национальное богатство», «общественное достояние», «всенародное достояние», «право собственности», «государственная собственность». Описаны случаи и способы использования термина «национальное достояние» в федеральных нормативных правовых актах. Национальное достояние — это межотраслевая правовая категория, представляющая собой совокупность некоторых объектов; национальное достояние — определенный порядок правового регулирования владения, распоряжения, эксплуатации, других видов использования, а также охраны этих объектов. В статье проанализировано правовое содержание режима национального достояния на примере природных ресурсов. Дана характеристика объектов, признанных объектами национального достояния. Выделены субъекты конституционно-правового режима национального достояния в соответствии с Конституцией Российской Федерации. Рассмотрена необходимость создания универсального правового режима национального достояния, устанавливающего общие принципы и направления правовых мер регулирования. Отмечены закрепленные в нормативных актах правовые режимы отдельных видов природных объектов, признанных объектами национального достояния. Указаны особенности правового режима национального достояния, особенности управления, в том числе государственного управления, объектами национального достояния в Российской Федерации и в других странах мира. |
|
93–106
|
Подмаркова Анна Сергеевна - старший преподаватель кафедры предпринимательского права факультета права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики», кандидат юридических наук. Адрес: 101000, Российская Федерация, г. Москва, ул. Мясницкая, д. 20. E-mail: apodmarkova@hse.ru. В настоящей статье рассмотрены особенности правового статуса Банка России и такая порождаемая ими на практике проблема, как использование Центральным банком Российской Федерации предусмотренных Налоговым кодексом Российской Федерации (далее — НК РФ, Налоговый кодекс РФ) льгот по уплате государственной пошлины в виде освобождения от ее уплаты. Данная проблема обусловлена двойственностью правового статуса Банка России как юридического лица, и как государственного органа, его попытками на практике воспользоваться льготами по уплате государственной пошлины, предусмотренными Налоговым кодексом РФ для федеральных органов государственной власти и иных лиц. В статье проанализирована судебная практика арбитражных судов, судов общей юрисдикции, а также рассмотрена позиция органа, уполномоченного давать разъяснения по вопросам применения норм НК РФ, сложившиеся за последние годы. В ходе анализа, в частности, выявлены те действия, за которые госпошлина была уплачена Банком России, и те случаи, в которых он требовал ее возврата. В статье подробно рассмотрены доводы, которыми руководствовались правоприменители при принятии решений по данному вопросу, продемонстрирована неоднозначность их подходов, их изменчивость с течением времени. Обращается внимание на недавнее изменение редакции одной из норм НК РФ, предусматривающей основание освобождения Банка России от уплаты государственной пошлины, и сделан вывод об оставлении решения вопроса о правомерности использования Центральным банком Российской Федерации льгот по уплате государственной пошлины на усмотрение судов. В итоге делается вывод о необходимости совершенствования норм законодательства для обеспечения единства подходов правоприменителей по данному вопросу, в том числе, путем закрепления перечня случаев, в которых Банк России как юридическое лицо действует в своих частных интересах, вследствие чего он не должен освобождаться от уплаты государственной пошлины. В завершение анализа было подчеркнуто, что проблема освобождения от уплаты государственной пошлины касается не только Центрального банка Российской Федерации, но и других субъектов, чей правовой статус сочетает в себе частноправовые и публично-правовые элементы, например государственных корпораций, государственных компаний, что также было проиллюстрировано судебной практикой.
|
|
107–117
|
Панченко Павел Николаевич - профессор, заведующий кафедрой уголовного права и уголовного процесса Нижегородского филиала Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики», Заслуженный юрист Российской Федерации, доктор юридических наук. Адрес: 603155, Российская Федерация, г. Нижний Новгород, ул. Большая Печерская, д. 25/12. E-mail: panvest@mail.ru. В статье анализируется уголовно-правовой институт компромисса, представляющий собой систему правовых норм, позволяющих его сторонам в условиях конфликта интересов достигать (в пределах возможного) реализации последних. По сути это тактический прием, в основе которого: 1) отказ государства от уголовно-правового реагирования на преступление, если, например: а) совершенное преступление и (или) совершившее его лицо характеризуются минимальным уровнем опасности либо запрещенное уголовным законом деяние совершено с указанной в законе общественно полезной целью; б) представляется возможность обмена совершившего преступление против интересов Российской Федерации иностранного гражданина или лица без гражданства на преследуемого за рубежом гражданина Российской Федерации; 2) соглашение государства с лицом, подозреваемым или обвиняемым в совершении преступления либо уже его совершившим относительно поведения данного лица как условия: а) освобождения его от уголовной ответственности и (или) наказания; б) смягчения назначаемого ему судом наказания. С учетом особенностей сторон компромисса различается по меньшей мере три его вида (каждый из которых, в свою очередь, имеет как минимум две разновидности), а именно компромисс: 1) государства с обществом по поводу: а) общих принципов, оснований и пределов уголовной ответственности; б) преступности и наказуемости конкретных видов общественно опасных деяний; 2) государства с гражданами по поводу: а) их вины, ответственности и конкретной меры наказания; б) соглашения виновного с потерпевшим относительно путей разрешения возникшего между ними конфликта с признаками криминала; 3) государства с другим государством по поводу: а) обмена преследуемыми лицами — гражданами различных государств или проживающими в них лицами без гражданства; б) выдачи другому государству преследуемого им лица — иностранного гражданина или лица без гражданства. Автором вносятся предложения относительно совершенствования содержания и повышения эффективности практической отдачи института компромисса в уголовном праве.
|
|
118–128
|
Амагыров Андрей Валерьевич - аспирант и ассистент кафедры теории и истории права и государства юридического факультета Бурятского государственного университета. Адрес: 670000, Российская Федерация, Республика Бурятия, г. Улан-Удэ, ул. Сухэ-Батора, д. 6. E-mail: tengery90@mail.ru.
В статье автор проводит анализ основных подходов к толкованию термина «правовая защита», которому отводится ключевое место в механизме правового регулирования. Были исследованы принципиальные положения каждого подхода, выявлены общее и различное в понимании правовой защиты, что в совокупности, как полагает автор, свидетельствует о многогранности данного понятия. В связи с этим в статье отмечается необходимость толкования данного термина не только как явления, но и как определенного вида деятельности. Кроме того, по мнению автора, есть потребность выделять широкий и узкий смысл данного понятия, обусловленная существующими взглядами на суть правовой защиты и положениями действующего законодательства. Также автором были рассмотрены вопросы соотношения правовой защиты со схожими правовыми механизмами, такими как правовая охрана и защита прав. В качестве оснований, которые могут служить критериями для разграничения терминов, были взяты: объект и цель деятельности, субъектный состав, момент осуществления и характер деятельности. Сделан вывод, что правовая охрана и правовая защита могут пониматься как синонимы, но лишь в строго определенных случаях. Так, автор считает, что под правовой защитой (правовой охраной) в материально-правовом аспекте можно понимать совокупность установленных законом или нормами обычного права возможных мер и форм воздействия на лиц, посягающих или создающих угрозу посягательства на права третьих лиц, а также иных гарантий обеспечивающих нормальное существование общественных отношений. Под правовой защитой (правовой охраной) в процессуально-правовом аспекте — особый вид деятельности компетентных субъектов по установлению или изменению правовых норм, закрепляющих возможные формы и меры воздействия на правонарушителей, а также иные гарантии, обеспечивающие нормальное существование общественных отношений, либо по отмене норм, препятствующих таковому. Компетентными в данном случае будут субъекты правотворческой деятельности или общество в целом, а конечной целью деятельности — обеспечение беспрепятственной реализации субъективных прав и исполнения юридических обязанностей (т.е. поддержание сложившегося правопорядка). |
|
129–139
|
Терещенко Людмила Константиновна - заместитель заведующего отделом административного законодательства и процесса Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, доктор юридических наук, Заслуженный юрист Российской Федерации. Адрес: 117134, Российская Федерация, г. Москва, ул. Большая Черемушкинская, д. 34. E-mail: adm2@izak.ru.
В статье рассматриваются проблемы, связанные с использованием «облачных» технологий в сфере государственного управления. Пока «облачные» технологии используются в нашей стране недостаточно активно, но отчетливо просматривается тенденция на расширение сферы их применения. Приняты программные документы, в которых предусмотрено создание национальных платформ «облачных» сервисов. В настоящее время в основном используются «облачные» услуги иностранных провайдеров, что вызывает ряд вопросов, связанных с информационной безопасностью и возможностью их использования в деятельности государственных и муниципальных органов. Приводится анализ действующего законодательства с точки зрения наличия или отсутствия существующих ограничений использования облачных технологий в сфере государственного управления. Автор приходит к вводу, что действующим законодательством не установлены прямые запреты применительно к возможности использования «облачных» технологий, однако запреты и ограничения могут быть связаны с видом информации: государственная тайна, конфиденциальная информация, различные виды тайн, а также с обязательством сторон о получении письменного согласия другой стороны на передачу информации третьей стороне. Таким образом, на допустимость использования облачных сервисов российскими государственными и муниципальными органами, иными организациями с государственным и муниципальным участием может оказывать влияние характер обрабатываемой информации и установленный в отношении нее правовой режим. |
Право в современном мире
|
140–168
|
Варей-Соммьер Паскаль де - профессор кафедры исследований международных частных отношений Школы права Университета Париж I Пантеон-Сорбонна, доктор права. Адрес: 75005, Франция, г. Париж, Плас де Пантеон, 12. E-mail: Pascal.de-Vareilles-Sommieres@univ-paris1.fr. Гетьман-Павлова Ирина Викторовна - доцент кафедры международного частного права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики», кандидат юридических наук. Адрес: 101000, Российская Федерация, г. Москва, ул. Мясницкая, д. 20. E-mail: igetmanpav@hse.ru. В статье анализируются правоприменительный опыт, законодательство и доктрина Франции и России по вопросу отказа в признании и приведении в исполнение иностранных арбитражных решений по основанию противоречия такого признания и исполнения публичному порядку. Проводится разграничение категорий «внутренний публичный порядок» и «международный публичный порядок». Основными методами исследования являются сравнительный анализ и сравнительное правоведение. Статья затрагивает проблемы материального публичного порядка. Сделан вывод, что определение данной категории представляет собой серьезную проблему. В сравнении с этим категорию «процессуальный публичный порядок» определить несколько легче. Судебная практика не дает определения материального публичного порядка, но можно отметить принцип, на котором он основан — «система принципов и ценностей, составляющая национальный публичный порядок, не может не признаваться даже в международных делах». Во французском законодательстве и судебной практике прямо закреплено понятие «международный публичный порядок», и при признании и исполнении иностранных арбитражных решений он понимается уже, нежели «внутренний публичный порядок». В российском законодательстве понятие «международный публичный порядок» прямо не закреплено, но из анализа соответствующих правовых норм можно сделать вывод, что при признании и исполнении иностранных арбитражных решений имеется в виду не просто «публичный порядок Российской Федерации», а публичный порядок с учетом международных обязательств Российской Федерации и характера отношений, осложненных иностранным элементом. В исследовании сделаны следующие выводы. Необходимо провести четкую границу между внутренним правом Франции и международным арбитражным правом, потому что в процессе проверки иностранного арбитражного решения судья не может в рамках контроля соответствия этого решения международному публичному порядку отклонить экзекватуру из-за неправильного применения норм внутреннего публичного порядка. Простое нарушение арбитражным решением французского публичного порядка не является достаточным для признания его противоречащим международному публичному порядку. В российском законодательстве, регламентирующем вопросы признания и исполнения иностранных арбитражных решений, необходимо прямо закрепить понятие «международный публичный порядок». Под ним предлагается понимать фундаментальные правовые принципы, обладающие высшей императивностью, универсальностью, особой общественной значимостью и составляющие основу экономической, политической, правовой системы с учетом международных обязательств Российской Федерации и характера отношений, связанных с иностранным правопорядком. |
|
169–179
|
Ле Корр Пьер-Мишель - профессор, факультет права и политической науки Университета Ниццы — Софии Антиполиса. Адрес: 06050 Франция, г. Ницца, ул. Тротаба. E-mail: pm.lecorre@orange.fr. Перевод - Юмашев Юрий Михайлович - профессор, заведующий кафедрой международного права факультета права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики», доктор юридических наук. Адрес: 101000, Российская Федерация, г. Москва, ул. Мясницкая, д. 20. E-mail: Yyumashev@hse.ru; Криез Ольга - Начальник отдела международных отношений Факультет права и политической науки Университета Ниццы — Софии Антиполиса. Адрес: 06050 Франция, г. Ницца, ул. Тротаба. E-mail: pm.lecorre@orange.fr. Обычно открытие дела о банкротстве влечет за собой общее рассмотрение состояния имущества должника без каких бы то ни было исключений. Результат определяется принципом неделимости имущества. Французский законодатель, имеющий целью найти для той или иной категории граждан, должников или кредиторов, защиту от последствий несостоятельности, был вынужден недавно усомниться в традиционном принципе единства имущества. Это приводит к усложнению юридической системы, представляющей интерес для изучения. В статье анализируется правовой механизм, призванный решать проблемы несостоятельных предприятий. Процесс эволюции французского права, регулирующего неплатежеспособность предприятий, весьма примечателен. За последние 30 лет французское законодательство о банкротствах претерпело значительные изменения. В связи с этим начало 2000-х г стало поворотным пунктом в истории законодательства, регулирующего банкротства. Впервые стало возможным дифференцированное регулирование имущества должника, подлежащего конкурсному производству. Другими словами, регулирование имущества должника, находящегося в конкурсном производстве, становится «переменной величиной». В то же время, чтобы сделать французское право более привлекательным, в первую очередь, для иностранных инвесторов, законодатель ввел механизм гарантий выплат кредиторам, наиболее распространенный в странах общего права и основанный на разделении имущества. Эволюция корпоративного права в том, что касается имущества предприятий, без сомнения, не закончена. «Слишком французская» тенденция к постоянному реформированию выливается в стремление разработать все более сложные механизмы для удовлетворения все расширяющегося круга конкретных потребностей. Это удаляет закон от его основной задачи формулирования общих норм и приведет, вероятно, к разработке других, еще более сложных механизмов. Если только, по иронии судьбы, не последует кардинального упрощения законодательства Франции под влиянием иностранных законов, которые покажут, что простота является залогом достижения превосходных результатов. |
Дискуссионный клуб
|
180–193
|
Лукьянова Елена Анатольевна - профессор кафедры конституционного и муниципального права факультета права Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики», Директор института мониторинга эффективности правоприменения Общественной палаты России, доктор юридических наук. Адрес: 101000, Российская Федерация, г. Москва, ул. Мясницкая, д. 20. E-mail: pravoslovo@mail.ru. Статья является попыткой анализа трансформации взаимоотношений государства и общества в современной России. В ней анализируется реакция населения на пять наиболее резонансных изменений российского законодательства, принятых в 2012-2013 гг.: ужесточение санкций за участие в публичных мероприятиях, введение понятия некоммерческой организации — иностранного агента, ограничение свободы дискуссии в средствах массовой информации и сети Интернет, расширение понятия запрещенной политической деятельности. Поправки в законодательство стали ответом на резко возросшую с зимы 2011-2012 гг. общественную активность граждан. Каждый из рассматриваемых законов стал предметом жесткой критики со стороны общества, а их применение было фактически блокировано. Общественная экспертиза подтвердила наличие у всех них схожих дефектов, касающихся как содержания закона (подмена его предмета и законодательного целеполагания), так и процедуры его принятия (крайняя поспешность, голосование без необходимого обсуждения, с нарушением правил и принципов законодательного процесса). Законы принимали «по конкретному случаю» — ad hoc. Это делает все пять актов сомнительно конституционными и влекущими нарушение конституционных прав граждан. Кроме того, они вступают в противоречие с международными обязательствами, взятыми на себя Россией. Всем рассматриваемым актам присуща правовая неопределенность (неясность, двусмысленность изложения нормативного материала). Наконец, все анализируемые нормативные акты в той или иной степени нарушают системность и непротиворечивость российского законодательства. Ответом общества на неадекватное правовое регулирование стало осознанное гражданское неповиновение. В связи с этим особенно важен анализ причин сложившейся ситуации, которая в данном случае кроется в порядке проведения выборов и подсчета голосов. Происходит отрицательный отбор при формировании депутатского корпуса: его персональный состав зависит от степени лояльности его большинства к Президенту и исполнительной власти. Отсюда берут начало депрофессионализация законотворческой деятельности российского парламента и снижение его компетентности, а также крайне низкий уровень оценки деятельности парламента обществом. |
|
|